¿Y el Estado?: la verdadera discusión tras el argumento de la concentración económica

La Constitución de Chile no dedica ni un solo artículo al modelo económico que debe regir el país. En eso coincide con la mayoría de los textos vigentes. Incluso si bien Alemania y Francia se definen como estados socialdemócratas, la definición es lo suficientemente general como para permitir gobiernos de distinta matriz ideológica y reformas a través de un amplio abanico de políticas públicas.

Este punto tiene su explicación en una tradición liberal, que ve en el texto constitucional no una receta o un mapa de gobierno, sino un marco para regular la relación del Estado con los ciudadanos. Esto ha ido cambiando en el tiempo.

En años recientes, especialmente en Latinoamérica, las reformas constitucionales han tenido como fin añadir garantías y mayores especificaciones en los textos, creando un marco más rígido para los gobiernos futuros. Un ejemplo es la nacionalización de industrias completas. Esto dificulta la adaptación del sistema económico ante necesidades imperiosas.

Así lo está viviendo México, que requiere atraer de forma urgente unos US$ 7.000 millones de inversiones en distribución eléctrica para aumentar el rol de las energías renovables en su matriz. Sin embargo, la industria está controlada por una empresa pública, y actores del sector privado acusan que el gobierno y políticos suelen aprobar regulaciones para favorecer a ésta. Un ejemplo de ello sería la cancelación de dos licitaciones recientes, y la orden presidencial de que el 54% de la energía del país sea producida por la firma estatal, creando una barrera explícita para nuevas inversiones.

Adaptar su sistema eléctrico para atraer inversiones en energías renovables, como lo está haciendo Chile, requeriría en México una reforma constitucional y no solamente un proyecto de ley en el Congreso o una resolución del regulador eléctrico.

En Chile, un marco amplio

En el caso de Chile, la Constitución vigente no crea este marco riguroso y en eso se alinea con los textos liberales, que aún rigen a la mayoría de los países desarrollados. “Cuando se elaboró la Constitución nunca se pensó en las empresas. Lo que se pensó fue, justamente, en un texto que favoreciera a la libertad de las personas, y parte importante de esa libertad, es el derecho a la propiedad y a la actividad económica”, explica Roberto Guerrero del Río, socio fundador del bufete Guerreo y Olivos.

Experto en derecho económico y regulatorio, Guerrero del Río cuestiona el argumento de que la Constitución vigente favorece la concentración económica. Tal frase aparece en algunos de los videos que circulan en las redes sociales a favor de la opción Apruebo en el plebiscito constitucional. “Esa es una afirmación absolutamente ideológica. La Constitución no aboga por un determinado plan de gobierno. La Constitución es garantista, en cuanto garantiza la libertad personal, y en ese sentido sería una contradicción favorecer a un grupo determinado”, sostiene.

En la Red ProCompetencia tampoco ven una relación causa-efecto entre la actual Constitución y la concentración de la actividad económica. Aun así, María José Zegers, abogada del estudio Rivadeneira Colombara Zegers y miembro de la Red, explica que uno de los problemas de libre competencia que se podría dar con la actual Constitución, como también ocurre en algunas leyes u otro tipo de normativa, es que establece ciertas regulaciones, limitaciones o protecciones que podrían constituir barreras de entrada a determinados mercados.

Zegers cita como ejemplos los derechos de agua o las concesiones mineras. “Sin embargo, hay que analizar esto con cuidado, porque algunas de estas regulaciones o limitaciones, como sería por ejemplo el caso de los derechos de autor y de propiedad intelectual, se justifican en que generan incentivos a que las empresas utilicen tecnologías más eficientes y mejoren la calidad de sus productos, invirtiendo en innovación y desarrollo, lo que ayuda a la competencia”.

La discusión de fondo

Más que la concentración económica, el cuestionamiento es al rol del Estado, pero no sólo en su rol de garante de derechos, sino como un actor activo en el entramado productivo.

Como fiscal del Banco Central (1975-1979), Guerrero del Río participó de varias sesiones de la Comisión Ortúzar, y el constitucionalista Arturo Fermandois le atribuye un rol clave durante la discusión del orden económico que se implementó posteriormente en el país. También destaca que Guerrero fue el autor de una de las definiciones más influyentes sobre el Orden Político Económico, como la determinación del grado de intervención que debe darse al Estado.

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En el caso de Chile, la respuesta se encontró en la subsidiariedad. Ya en 1979, Guerrero la definía así: “el Estado solo puede asumir aquellas decisiones y funciones que no pueden realizar los particulares de forma individual u organizada”. Una respuesta al “período del abuso de la intervención del Estado”, afirma hoy Guerrero del Río.

La afirmación recoge la raíz libertaria que surgió de la Revolución Francesa y que veía en el texto constitucional un instrumento para limitar la acción del Estado respecto a la vida de los ciudadanos.

La Constitución chilena no menciona explícitamente la subsidiariedad, pero sí se enmarca en este principio. Queda en evidencia en el énfasis en la protección de la libertad de actividad económica, por ejemplo, mientras se restringe al Estado de crear o participar de empresas.

Al mismo tiempo, se reducen al mínimo las áreas de participación restringidas a los privados. Sobre esta definición, a propósito, Guerrero del Río hace una precisión: privados son todas las personas naturales, no solo las grandes empresas.

Hay, sin embargo, una fuerte corriente política impulsando por una mayor participación del Estado en la actividad económica, ya sea como proveedor o regulador. Tal como sucedió en la Europa de la posguerra, la pandemia ha generado a nivel global una mayor presión para que los Estados asuman roles protagónicos, no sólo como proveedores de educación y salud, sino también vivienda, un ingreso mínimo, subsidios o planificación y promoción de ciertas actividades económicas (en su mayoría relacionadas a innovación o la lucha contra el cambio climático).

Chile no escapa de este debate. La diferencia es su carácter constitucional, mientras que en Reino Unido, Alemania y otros países la discusión se concentra en las políticas públicas.

Las instituciones clave

¿Influye en el desarrollo económico si la Constitución establece un determinado modelo y rol del Estado? La pandemia ha reavivado este debate. Quienes abogan por una mayor participación estatal en la provisión de servicios y en la economía ven en los países nórdicos un ejemplo a seguir. Pero el que haya países con economías aún más estatizadas y con un nivel de desarrollo mucho menor sugiere que hay otras definiciones más importantes.
Aunque el constitucionalismo económico como área de investigación es relativamente joven, ya hay algunas conclusiones. En uno de los trabajos más importantes en esta materia, Torsten Persson y Guido Tabellini (2005) comprobaron empíricamente que el tipo de gobierno (presidencial o parlamentario), el sistema electoral (representativo o mayoritario), o incluso el tamaño de los distritos electorales tienen un impacto en el tamaño del Estado, la disciplina fiscal, la extensión del sistema de bienestar y, también, el nivel de corrupción.
Siguiendo la tradición de Persson y Tabellini, en su recién publicado "Constitutional Economics: A Primer", el académico alemán Stefan Voigt sostiene que entre las definiciones constitucionales que parecen tener un mayor efecto en el desarrollo de los Estados está la independencia del Poder Judicial, un sistema de rendición de cuentas de las autoridades y la defensa del derecho de la propiedad.

Lo que dice la Constitución

• Más allá de la apertura para que los privados puedan participar como proveedores de los servicios de seguridad y bienestar social, hay tres incisos que son claves en la relación Estado-Privados. Estos se encuentran en el Artículo 19:
• 20°: En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.
• 21°: El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.
• 22°: La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras.