Asesor clave de Hacienda: “Norma antielusión muestra que eludir no es aceptable”

Esta semana ha sido clave para la reforma tributaria. El Servicio de Impuestos Internos (SII) emitió tres circulares relacionadas con una de las materias más polémicas del proyecto, que comienzan a regir el 30 de septiembre y que tienen de cabeza a los contribuyentes: las normas generales antielusión.

La cláusula, a grosso modo, establece que ciertas conductas y planificaciones tributarias podrán ser objetadas y recalificadas como “elusivas” de parte de la autoridad, sancionando a los contribuyentes y a los asesores tributarios que se aparten de la normativa y que persigan como fin único la rebaja en la base imponible.

Uno de los cerebros detrás de la normativa es Francisco Saffie. Asesor clave del Ministerio de Hacienda en la tramitación de la reforma impositiva -de hecho, era común topárselo en las comisiones del ramo en el Congreso el año pasado-, el académico de la Universidad Adolfo Ibáñez es claro en su diagnóstico: ha habido una especie de “sobrerreacción” de algunos agentes del sector privado con el contenido de la normativa, defendiendo que la cláusula antielusión “aumenta” la certeza jurídica de los contribuyentes.

- ¿Cómo ha visto las dudas de los contribuyentes por la norma?
- Para aclarar las dudas, es necesario entender primero cuál es la función de este tipo de normas en los sistemas jurídicos contemporáneos, que no buscan sancionar penalmente a los contribuyentes, sino asegurar que se aplique de manera correcta el derecho tributario.

La cláusula general antielusión es un giro importante respecto de cómo se ha venido aplicando el derecho tributario en Chile, y es por eso que genera alguna inquietud. Hasta ahora, estábamos acostumbrados a aplicar de manera formal y literal las normas del derecho tributario y se entendía que no había tal cosa como una sustancia a la que atender.

- ¿Buscan que se interprete mejor el espíritu de la ley tributaria? ¿Eso no se estaba logrando?
- Así es. La norma antielusión es una técnica legislativa en virtud de la cual el legislador intenta asegurar que la voluntad de la ley se cumpla, asumiendo que no puede anticiparse a todos los casos de elusión que pudieran ocurrir.

- Por lo tanto, más complicada en su aplicación, ¿no?
- Lo que hace la norma es exigir un estándar mayor respecto de cómo se debe aplicar el derecho en los casos particulares. La reforma tributaria tomó el resguardo de definir dos tipos de conducta que pueden ser consideradas elusión: el abuso de las formas jurídicas y la simulación.

En esto es bien importante aclarar parte de la discusión que se ha dado en el mercado respecto de cuál sería el ámbito de aplicación de estas normas, porque se ha sostenido, por ejemplo, que en principio esto implicaría una superposición con normas penales. Eso no es así por dos cosas: primero, porque esta norma no busca sancionar penalmente, sino que recalificar operaciones para asegurar el cumplimiento del derecho tributario, entonces la consecuencia es la aplicación de un impuesto y no una pena. Y, segundo, porque el legislador buscó aislar estas conductas del derecho penal y evitar confusión al no exigir que estas conductas sean dolosas. Se presume la buena fe del contribuyente excepto en aquellos casos que pueden calificarse como elusión.

- Hay varias dudas entre contribuyentes ya que el derecho garantiza al contribuyente que puede buscar diversas maneras de cumplir tributariamente.
- La norma reconoce la economía de opción, que se define claramente como aquellas posibilidades que reconoce el legislador tributario de disminución de la carga tributaria en virtud de lo que establece la ley. Lo que estamos diciendo es que si el legislador le da a usted alternativas, tómelas, pero son alternativas que da la ley, no que se crean los particulares para evitar el cumplimiento de la ley.

- Esto no se ha entendido muy bien en el sector privado.
- No, ha habido un poco de sobrerreacción respecto a esta norma, especialmente porque en el derecho comparado se ha demostrado cómo estas normas son, incluso, de difícil aplicación. Además, se tomaron distintos resguardos en la legislación aprobada por la reforma tributaria que buscan que esta norma se aplique para casos grandes. Los contribuyentes que tengan grandes operaciones pueden acudir al SII y visarlas, si traen toda la información, para que se califique previamente como no elusiva. Eso les da certeza respecto a sus posibilidades de acción.

Supongo que parte de la reacción se explica por el cambio que supone para la práctica tributaria esta norma. Hay ciertas acciones que se han desarrollado históricamente que podrían ser calificadas como elusivas por aplicación de estas normas.

- ¿Como por ejemplo?
- Estructuras tributarias cuyo única objetivo es evitar el pago de impuestos.

- ¿El abuso del goodwill, por ejemplo?
- Cualquier figura que busque aprovechar un beneficio tributario o generar condiciones tributarias privilegiadas de forma distinta de las que el legislador había previsto o para casos que el legislador no contempló o no quiso incluir.

- ¿Todo eso se termina con la norma antielusión?
- Debiera. Lo que hace la norma es evitar que se dicten normas especiales cada vez que se generan prácticas elusivas.

- Entre los contribuyentes un tema relevante es la recalificación de las operaciones realizadas antes del 30 de septiembre.
- La norma transitoria establece que no se aplicará para aquellos que se hayan realizado o concluido antes de esa fecha. El espíritu de esa norma es que no se aplique la cláusula general antielusión respecto de aquellas situaciones en las cuales está consolidada la situación tributaria, sea el acto jurídico del que se trate, a esa fecha. La consolidación de la situación tributaria se entiende como el tratamiento que el derecho tributario da al acto o hecho jurídico, no de sus efectos económicos o contables en el tiempo. Así entiendo el criterio que fijó el SII.

- ¿Ha habido un temor injustificado respecto a la norma antielusión?
- Ha habido temores que todavía no son justificados. Se trata de normas que existen en muchas legislaciones comparadas, que existen hace muchos años en el derecho tributario en general. La forma en que quedó escrita en la reforma es bastante restrictiva respecto a las posibilidades de acción de la administración. De hecho, para su aplicación se exige la autorización de un Tribunal Tributario, mientras que en el derecho comparado se aplica directamente por la administración. Se ha insistido en que el SII tendría nuevas facultades para castigar a las personas, lo que no es correcto. Se trata de normas que muestran que la elusión no es legítima, que eludir obligaciones tributarias no es una conducta aceptable para el derecho.

-¿Cuál es el llamado a los contribuyentes?
- Le diría a los contribuyentes que hacen estructuraciones tributarias complejas y cuya función es evitar el pago de impuestos que tal vez deberían repensar si quieren orientar sus operaciones en esa línea.

LA POLÉMICA CIRCULAR NÚMERO 55

La circular que rige la norma antielusión, publicada por el SII el miércoles, encendió las alarmas entre los tributaristas, ya que -según varios- abriría el espacio para que el organismo pueda recalificar como elusivas operaciones iniciadas antes de la puesta en marcha de la normativa. En concreto, el documento determina que las operaciones y actos que no puedan ser recalificados deberán ser "realizados" y "concluidos" antes del 30 de septiembre.

"Es posible que actos, hechos o negocios o conjunto o serie de ellos, aún iniciados antes del 30 de septiembre del 2015, sean alcanzados por las normas permanentes anti elusivas cuando, existiendo abuso o simulación, se encuentre pendiente el cumplimiento de sus efectos jurídicos o tributarios a la fecha de entrar en vigencia la norma", dice el escrito. "La reforma establecía que las operaciones realizadas o concluidas antes del 30 de septiembre no podrán ser recalificadas. Ahora se dice que deben ser realizadas y concluidas antes de esa fecha. Esa "y" genera una interpretación grave", señala un abogado de la plaza.