arturo fermandois: “El derecho de propiedad o se garantiza o se pisotea, porque es muy difícil navegar en un punto intermedio”

Aunque aún no se ha entrado de lleno en la discusión sobre los contenidos de una nueva Constitución, un aspecto genera gran inquietud en el mundo político, así como también entre el empresariado y otros actores: el modo en que la nueva Carta abordará el derecho de propiedad. El constitucionalista y ex embajador en EEUU Arturo Fermandois explicó a DF los principales nudos de este debate que viene.

-El programa de Bachelet promete constatar el derecho de propiedad en la nueva Constitución, pero desde el punto de vista del bien común y del derecho social, ¿cómo lo interpreta?
-Es una afirmación bastante vaga, que, en rigor, repite lo que ya existe en la Constitución actual. La Constitución vigente estipula que la ley puede limitar este derecho por razones de función social, que incluye utilidad pública, salubridad pública, conservación del medio ambiente y la seguridad nacional. El derecho de propiedad o se garantiza, o bien se pisotea, porque es muy difícil navegar en un punto intermedio.
-Si ya existen limitaciones a ese derecho por motivos de función social, ¿no hay cabida para cambios en la línea establecida en el programa?
-En este contexto hay dos posibilidades: o se quiere repetir lo que ya hay en la Carta Fundamental, en cuyo caso tiene poco sentido alardear con el derecho de propiedad, o bien se pretende hacer algo distinto cuando el programa habla de bien común. Los constitucionalistas sabemos que todos los derechos fundamentales deben conectarse con el bien común. Eso no es ninguna novedad y el programa de la Nueva Mayoría repite una cierta obviedad. Quizás debemos esperar una regulación más agresiva del derecho de propiedad, lo que habría que juzgar en su momento.
-¿De qué forma podría ser más agresiva, si ese fuese el caso?
-Creo que no le cabe a la Constitución ser más agresiva de lo que hoy contiene el texto en cuanto a limitaciones del derecho de propiedad. Los tratados internacionales, como corresponde, garantizan -junto con muchos otros derechos- el derecho de propiedad, facultan para expropiaciones con la debida indemnización y autorizan su limitación por razones de bien común. Entonces, hay muy poco espacio para ser más agresivo en la limitación del derecho de propiedad, sin vulnerar derechos fundamentales y que no dependen de una Constitución u otra, son permanentes, inmanentes y están protegidos internacionalmente.
-Con un cambio en el derecho de propiedad en la Constitución, ¿habría que modificar también lo establecido respecto de la expropiación?
-Todos sabemos, incluidos los promotores de una nueva Constitución, que el estatuto de la expropiación está muy bien logrado en la Constitución actual. Con él terminaron los abusos que permitió la Constitución de 1925 cuando se expropiaba sin indemnizar. Me atrevo a anticipar que nadie sensato promoverá un cambio en el estatuto de expropiaciones. Cualquier expropiación sin indemnización es en rigor un robo y no creo que Chile esté preparado para retroceder en una institución que ha permitido al Estado avanzar en todas sus políticas sin pisotear los derechos de los propietarios. La garantía contra la expropiación sin una justa retribución no es algo que se pueda derogar o desconocer en una nueva Constitución.
-¿Y un intento de cambio en la forma en que se consagra hoy el derecho de propiedad, también significaría un retroceso?
-Está muy bien logrado el estatuto del derecho de propiedad. Hay mucha ignorancia en la materia y los promotores de la nueva Constitución suelen caer en consignas sin entender ni lo que dice el texto, ni lo que se ha fallado en los tribunales. Porque si lo conocieran, llegarían a nuestra misma conclusión: que el derecho de propiedad está acertado y razonablemente tratado en la Constitución y está balanceado entre el tratamiento del bien común y los intereses del propietario. No veo de qué forma podría hacerse una cirugía mayor en este derecho.
-Desde el oficialismo critican que el derecho de propiedad hoy estaría incluso más garantizado que el derecho a la vida. ¿Le parece que esa sea una consigna "poco informada"?
-Eso es una consigna más que una realidad. Hoy, el derecho de propiedad está garantizado como tiene que estarlo en cualquier país civilizado del mundo. Además, la jurisprudencia ha interpretado con flexibilidad y prudencia el derecho de propiedad y ha permitido, en forma casi exagerada, que la ley limite al dominio. Desde el 2001 que el Tribunal Constitucional no dicta una sentencia en control preventivo de ley acogiendo un reclamo fundado en el derecho de propiedad. O sea, son casi 14 años que no hay ninguna buena noticia para la defensa estricta del derecho de propiedad en el TC. Entonces, decir en 2015 que la Constitución eleva exageradamente el derecho de propiedad a un altar, es una afirmación que no se condice con la realidad.
-El modo en que la actual Constitución consagra el derecho de propiedad, ¿es acorde a como lo establecen otros países?
-Es muy similar a como está establecido en la principales democracias del mundo. Chile tiene la misma fórmula que tiene la Constitución alemana, por ejemplo, que es muy admirada en el mundo. Los críticos tienen un punto que es correcto, pero llegan a una mala conclusión. En la Constitución actual el derecho de propiedad está tutelado por un recurso de protección -junto con otros derechos-, mientras que algunos derechos sociales, como vivienda, no están tutelados por ese derecho extraordinario. Pero de eso deducen una conclusión equivocada, que es que el derecho de propiedad está en un escalón supremo frente a otros.
-¿Y no es así si es que goza de ese derecho extraordinario?
-No, porque el derecho de propiedad es el que ha permitido que los tribunales acojan recursos en que se invocan derechos sociales. El ejemplo más concreto es el de las Isapres. Los tribunales acogen recursos de protección, impidiendo a las Isapres elevar los precios de sus programas. Entonces, hay una contradicción, por un lado hay una queja contra el derecho de propiedad y, por otro lado, constatamos que el derecho de propiedad es el que precisamente ha servido para cautelar ciertos derechos sociales.
-¿Se opone, entonces, a cualquier tipo de modificación de ese derecho en la nueva Constitución?
-Cualquier reforma en el área debe enfrentarse con madurez, porque en el derecho de propiedad está el cimiento del progreso o retroceso económico de una nación. Hay que tener apertura, pero por sobre todo, terminar la hora de las consignas y trabajar con precisión más científica.
-El empresariado se ha mostrado muy inquieto ante este debate. ¿Ello se explicaría porque en este derecho estarían los "cimientos del progreso económico"?
-Por supuesto. Imagino que todo chileno que da trabajo por medio de bienes y servicios que ha construido e impartido sabe que desde la Constitución la señal para el progreso pasa por reconocer una relación entre los bienes y servicios que están en juego con su titular. El derecho de propiedad es eso. Y si los derechos de propiedad no están bien definidos, impulsa el retroceso económico de una nación.

postergar la nueva constitución a próximo congreso

-¿Ve que pueda elaborarse una nueva Constitución que sea legítima a los ojos de la ciudadanía, en el actual panorama político?
-Ante cualquier sueño de nueva Constitución, lo prudente es trabajar con nuestros representantes institucionalmente elegidos. Pero, atendiendo la crisis de confianza, lo prudente sería relevar este debate para el próximo Congreso, que será elegido con un nuevo sistema electoral que permitirá a muchos de los históricos críticos de nuestra institucionalidad tener que reconocer que en ese nuevo Congreso habrá no sólo legitimidad, sino un consenso de representación. Lo prudente sería postergar cualquier movimiento de piezas constitucionales hacia la elección de ese Congreso.
-En ese sentido, ¿cree que el Parlamento actual no posee la legitimidad suficiente para liderar el proceso de nueva Constitución?
-El Parlamento actual goza de plena legitimidad, pero tengo que reconocer que estamos transitando por una crisis de confianza que haría imprudente –no ilegítimo- mover nuestros cimientos jurídicos en el.
-Y en esta crisis de confianza, ¿sería conveniente adelantar las elecciones parlamentarias?
-No. Lo peor para la estabilidad de un país es alterar las reglas permanentes que ésta se ha dado. No me gustan las renuncias ni los anticipos de elecciones; eso nos empieza a acercar a unas prácticas de países poco maduros. Chile es un país maduro y respetado por su Estado de derecho y por la estabilidad y funcionamiento de sus instituciones.