¿Lo pueden despedir por no usar correctamente la mascarilla? La discusión que aterriza en tribunales

Durante el primer año de la pandemia en el país, la justicia local recibió diversas demandas de trabajadores, en las que estos denunciaban que los empleadores no estaban cumpliendo con las medidas de seguridad para prevenir los contagios.

Más tarde, se observó un cambio de tendencia, y las quejas comenzaron a decir relación con desvinculaciones y/o a las nuevas exigencias que estaban implementando los empleadores para evitar la propagación de la enfermedad: como la realización de test de antígenos o PCR para cumplir labores en faenas.

A casi dos años de la llegada del Covid-19 al país, los temas relacionados a la pandemia que llegan a la justicia siguen variando, y ahora tienen relación con el uso de la mascarilla.

Recientemente, un trabajador presentó una demanda por despido injustificado, indebido o improcedente, nulidad del despido y cobro de prestaciones laborales, en contra de su exempleador, la firma de gimnasios Sportlife, luego de que la firma lo despidiera por usar incorrectamente las mascarillas.

Según se lee en la demanda presentada ante el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, para despedir al trabajador -que se desempeñaba como profesor staff y entrenador personal-, la empresa invocó las causales de despido contempladas en el artículo 160 nº 5 y nº7, es decir, actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos; e incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo.

En su demanda, el trabajador aseguró que la firma de gimnasios "nunca me entregó mascarillas de papel o tela, respiradores, protectores faciales u otros elementos de protección personal para evitar el contagio por Covid-19. Asimismo, no recibí por parte de mi exempleador ningún procedimiento o instructivo sobre el uso de las mascarillas faciales".

Respecto al mal uso, en el texto el trabajador aseguró que las usó correctamente. "Debido a que la ejecución de mis labores ordinarias de profesor de clase de spinning implicaba realizar esfuerzos físicos continuos y que las mascarillas se humedecían por la respiración y el sudor, separaba la mascarilla algunos unos centímetros de mi rostro con el objeto de tomar aire", relató el trabajador en la demanda.

La resolución

En su sentencia, el tribunal señaló que si bien es posible tener por establecido que el trabajador utilizó en forma inadecuada las mascarillas en las oportunidades que se señalan en la carta de despido, encontrándose en conocimiento de que debía hacer un uso correcto de las mismas, aún así no se configuran las causales de despido invocadas.

Particularmente respecto de la causal de despido contemplada en el artículo 160 n° 5 del Código del Trabajo, el tribunal la desechó, argumentando que "se exige por parte del trabajador un actuar con imprudencia temeraria, grado de negligencia que por su propia denominación se asemeja, en la práctica, a un actuar doloso, elementos subjetivo que no se verifica en la especie en concepto de este sentenciador".

Con relación al no cumplimiento de contrato, el tribunal sostuvo que, a su juicio, no se configura el requisito de gravedad que exige el legislador. "Si bien el actor debía hacer un uso correcto de la mascarilla no aparece justificado el ejercicio de la máxima potestad disciplinaria del empleador".

Con todo, el tribunal acogió la demanda del trabajador y ordenó el pago de una indemnización.
Para el equipo laboral del estudio jurídico Albagli Zaliasnik (AZ), se trata de un pronunciamiento que no le otorga un reproche a la conducta desplegada por el trabajador, tema controvertido puesto que han existido pronunciamientos nacionales y en el derecho comparado (como en España) que si han validado y declarado procedente y justificado el despido de un trabajador por dicha infracción en el actual contexto.

"Va en sentido contrario a la opinión que otros tribunales han tenido respecto de la importancia de las medidas de seguridad en el actual contexto sanitario (...) el actual contexto sanitario exige una rigurosidad del empleador y del trabajador, si el empleador fue diligente en su conducta me parece proporcional que haya aplicado la sanción de despido para este caso", dijo Jorge Arredondo, socio y director del grupo laboral de AZ.

Consultada la empresa, su abogado Daniel Oksenberg comentó que el fallo va en contra tanto de la jurisprudencia comparada como de las políticas públicas desplegadas por el Estado "y de la totalidad de señales entregadas por las autoridades correspondientes, acerca de la relevancia del respeto de las medidas sanitarias y la gravedad de su incumplimiento".

En esa línea, desde la firma agregaron que el fallo establece "un pésimo precedente" para el futuro en cuanto al actuar de la población dentro de su jornada laboral y el cumplimiento de las medidas sanitarias, generando incertidumbre para los empleadores respecto a cómo deben hacer cumplir estas normas.

Para Oksenberg, el juez no reprocha la conducta o bien no la considera "grave", "sin mencionar ningún criterio para su determinación, descartando la causal de forma genérica, dejando a su total subjetividad la calificación de gravedad".

Tras el fallo de la justicia en primera instancia, la empresa presentó un recurso de nulidad ante la Corte de Apelaciones, el cual se encuentra en tramitación.