Normas antielusión generan alta incertidumbre entre contribuyentes ad portas que el SII emita circulares

El 30 de septiembre es una fecha que está marcada en rojo por varios contribuyentes. Es el día en que comienzan a regir las normas antielusión que establece la reforma tributaria, medida que generará efectos relevantes en la planificación y pago de tributos.

Lo principal es que el Servicio de Impuestos Internos (SII) podrá objetar la manera en que los contribuyentes reducen su carga tributaria mediante el empleo de vías alternativas, la denominada planificación tributaria, catalogándola inclusive de una manera "abusiva" de obtener ventajas impositivas.

De hecho, el SII está trabajando a toda máquina para la emisión de las circulares en la materia, las cuales deberían ver la luz en los próximos días (ver recuadro).

La norma contempla una serie más amplia de situaciones que podrán ser rechazadas por el servicio y, finalmente, dirimidas por los tribunales tributarios, por lo que la ausencia de circulares emitidas tiene en aprietos a los contribuyentes.

El abogado de RSM Auditores, Cristián González, es tajante: "Los clientes se han mostrado temerosos de las nuevas normas antielusivas, ya que este sistema restringe el uso de formas jurídicas en pos de la sustancia".
O sea, el SII busca evitar que mediante actos o contratos, el contribuyente evite o difiera el pago de tributos.

El tributarista de Aguayo, Ecclefield & Martínez, Sergio Endress, advierte un tema más grave: la ausencia de parámetros "claros" en la aplicación de la norma. "Los criterios establecidos para calificar el abuso, como obtención de resultados jurídicos y económicos relevantes, son contradictorios con los derechos concedidos al contribuyente, como la opción de ahorro y el reconocimiento de la buena fe", dice.

Para Christian Aste, socio de AVL Abogados, las últimas actuaciones del servicio, en el marco de los casos Penta-SQM, también están creando ininquietud. "Hay incertidumbre entre los clientes porque situaciones que antes eran resueltas administrativamente, hoy son materia de investigación penal. Si eso ocurría antes de aprobarse la norma antielusión, la gente se pregunta qué va a suceder cuando dicha norma esté operativa", advierte.

El socio de Tax & Legal de Deloitte, Hugo Hurtado, aporta un dato clarificador: los clientes están solicitando opiniones sobre ciertas operaciones económicas para analizar si dichas transacciones "podrían ser impugnadas" por el SII. "Notamos especial preocupación por parte de los directorios de las sociedades anónimas abiertas en esta materia", dice.

Entrada en vigencia

Un punto que genera dudas, señala Pedro Troncoso, de Brent Abogados, es que la entrada en vigencia de la nueva norma se da justo en medio de un año comercial, lo que podría generar incerteza jurídica. "Lo lógico es que las normas entren en vigor el 1 de enero de 2016 y no dentro de la vigencia de un mismo año tributario. No parece sustentable que una operación no resulte cuestionada porque es previa a la fecha de vigencia, mientras otra posterior pero efectuada dentro del mismo año sí lo sea", argumenta.

En esa línea, Carola Trucco y Tomás Kovacevic, ambos del estudio Barros & Errázuriz, advierten que la definición del SII de que podrán ser objeto de análisis "hecho o negocios concluidos a partir de la entrada en vigencia de las normas" podría ser ambigua. "Será especialmente importante la interpretación el SII sobre este punto, ya que es necesario tener certeza y que esa frase no se preste para interpretaciones poco razonables en caso de fiscalizaciones tributarias", plantean.

Los otros criterios

La socia de Fuensalida & Del Valle Abogados, Carolina Fuensalida, asegura que tiene "dudas" de si el SII "respetará al pie de la letra" la norma transitoria que impide al organismo revisar actos, negocios o estructuras ya realizadas.

"Se ha dicho erróneamente que el SII podría revisar bajo la nueva normativa estructuras o reorganizaciones ya concluidas. Hay que tener certeza en ese tema", asegura.

Otra aclaración necesaria, advierte Francisco Selamé de PwC, es si la utilización de las sociedades de inversión como mecanismo para reducir el pago de tributos será considerado "abuso" o "simulación de parte del SII.

"Hay que aclarar los alcances en caso de que se usen para que se suspendan los impuestos de socios o accionistas, en circunstancias que la ley tributaria permite el acceso de todo tipo de sociedades al regimen tributario semi integrado, que justamente favorece el ahorro y el diferimiento de impuestos finales mientras las rentas se mantenga en la sociedad", dice.

Para Francisco Lyon, socio de Tax & Legal de KPMG, un criterio relevante en la emisión de las circulares será cómo el SII determinará la buena fe de los contribuyentes en materia de sanciones por planificaciones impositivas. "La preocupación que hoy existe es no incurrir en ningún acto que pudiese entenderse como indebido, aun cuando de buena fe el contribuyente no pretenda hacer nada alejado al texto, sentido y espíritu de la norma", destaca.

Punto en el que coincide el socio de Bustos & Cía, Claudio Bustos, quien pone el foco en que el SII podrá objetar operaciones que generen efectos "jurídicos o económicos relevantes".

"¿Qué se entiende por eso? Si un contribuyente en vez de vender un activo desde una sociedad, decide fusionar o dividir, ¿conforme a qué criterios se determina si esa operación es abusiva para aplicar la norma?", recalca.

Para el gerente de Litigios y Defensa del Contribuyente de EY, Víctor Fenner, un tema de controversia es que la norma exija que existan diferencias de impuestos de por lo menos 250 UTA para aplicar la norma antielusión. "Eso deja fuera a todos los casos de elusión en que no se generan diferencia de impuestos, como el aumento artificial de pérdidas tributarias", sostiene.

Mientras que Rodrigo Benítez, de BDO, asegura que al exigir la intencionalidad de no pago de impuesto, la nueva norma antielusión es muy "similar" a la malicia del delito tributario, lo que genera "incerteza jurídica", por lo que se "requiere que se distinga claramente cuando se reúnen los elementos del delito y cuándo los de la elusión o lícito tributarios sancionado como infracción".

El grupo de trabajo del SII en la materia
Una vez aprobada la reforma tributaria en septiembre pasado, el Servicio de Impuestos Internos (SII) -en ese momento liderado por Michel Jorratt- citó a un grupo de expertos internacionales para trabajar en la implementación de la norma anti elusión.
Es que a la hora de redactar la nueva normativa, el organismo tomó como base la legislación de varios países europeos, principalmente España, para definir las situaciones y los mecanismos de elusión en el pago de impuestos que podrán ser objetados por el fiscalizador tributario.
Asimismo, en el SII están trabajando a toda máquina en la publicación de las circulares que regirán la norma antielusión, proceso que se esperaba para fines de abril y principios de mayo.
Es que en Teatinos 120 están conscientes de la inquietud que la materia ha generado entre asesores tributarios y contribuyentes.
"Vamos a sacar prontamente la circular relacionada con la vigencia de la norma antielusión, y en junio otra circular que definirá los procedimientos", señalaba Jorrat a Diario Financiero a fines de abril.