TDLC y fracaso de licitación de Transantiago: “No sentimos ninguna presión política”

Su segunda cuenta pública como presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) entregó ayer Enrique Vergara. En la cita aclaró que uno de los mayores desafíos que enfrenta el organismo está en la tramitación de las demandas, cuyos plazos han aumentado. Según las últimas cifras, entre mayo de 2016 y mayo de 2017, una causa que tardaba un año y seis meses en ser tramitada, ahora demora 20,7% más, logrando una sentencia en un año y diez meses.

“Estamos conscientes que debemos terminar los procedimientos en tiempos más breves y reducir los plazos para dictar sentencias y resoluciones finales, manteniendo la preocupación por la calidad de su fundamentación”, comentó en la cuenta pública Vergara, precisando que trabajarán para lograr la implementación de la tramitación electrónica antes de mayo 2019.

Para el presidente del TDLC, este mayor tiempo de tramitación se explica por los desafíos que presenta el gran volumen de antecedentes de los casos, la complejidad de los mismos y la avalancha de causas que están llegando al organismo.

Entre las mayores complejidades, el abogado precisa que el tratamiento de la confidencialidad ha sido uno de los grandes temas, ya que se ha buscado resguardar, en versiones de los documentos públicos, información sensible de otras partes involucradas, tomando más tiempo en la tramitación. A esto se suma el análisis de la mayor cantidad de volúmenes de información que actualmente acompaña a cada caso.

“La litigación hoy día es muchísimo más compleja, los volúmenes de los expedientes es gigantesca, la información confidencial es mucha y hay que resolver ese tema de confidencialidad y toma mucho tiempo, por eso las causas se demoran lo que se tiene que demorar. A todo esto se suma que se ha triplicado el ingreso de causas”, dice Vergara.

Licitaciones y Transantiago

El mayor incremento de procesos al interior del tribunal especializado se ha dado por las licitaciones públicas cuyos incrementos de consultas y demandas se triplicó en un año.

Para Vergara esto da cuenta de un mayor conocimiento de la institucionalidad y advierte del cuidado que deben tener las autoridades en la análisis de libre competencia en los concursos públicos, de manera de que no tengan que enfrentar el congelamiento de un proceso, tal como ocurrió en la fallida licitación del Transantiago que impulsó el gobierno anterior.

“Ha habido un aumento de causas en materias de licitación pública y ahí, desde la libre competencia, cuando esa licitación va a asignar un monopolio de operación a alguien, esas bases tienen que emular las condiciones de competencia, por lo que tienen que ser muy conscientes de que deben ser lo más abiertas y competitivas posibles”, aclara.

Explicó que el congelamiento y posterior fracaso de la licitación del Transantiago se debió a que las bases, como estaban diseñadas, afectaban al mercado. De este modo descarta una decisión de carácter político dado que se produjo en medio de la salida de Michelle Bachelet y la llegada de Sebastián Piñera al gobierno.

“Aquí no sentimos ninguna presión política, en este caso los ministros no hemos sentido ninguna presión de fallar en tal o cual sentido, la única presión que existe en una medida precautoria es el peligro inminente de que la medida se decrete en un determinado plazo que sea inútil en un juicio posterior. Esa es la única urgencia, pero es ajeno a las presiones políticas que pueden haber”, precisa.

A juicio de Vergara, el hecho de que sean pequeños operadores los que tengan el poder de congelar una licitación tan relevante como el Transantiago, no es algo que se pondere, ya que lo que se busca es resguardar la libre competencia, independiente del tamaño del actor.

“Nosotros nos tenemos que preocupar del proceso competitivo y no de los competidores, independiente del tamaño de la empresa. Nos interesa que el proceso competitivo de cualquier mercado fluya, el tamaño de la empresa no es relevante para perseguir un caso, lo que se exige es que esté legitimado activamente y que pueda ser afectado por la actuación de un organismo estatal”, señala.

Frente a la posible instrumentalización de estos mecanismos de terceros para congelar licitaciones en proceso, el presidente del TDLC precisó que la decisión de acoger una medida precautoria y que implique la suspensión de la licitación, sólo se debe a los efectos anticompetitivos que pudiera traer consigo.

“La decisión se toma estudiando y analizando si las bases de licitación afectaban la libre competencia de manera objetiva y general, no para un caso en particular”, agrega.

Vergara descartó que en el análisis que realizó la Contraloría de las bases de licitación se haya buscado resguardar la libre competencia y que el TDLC es el llamado a caucionar por este valor en los actos administrativos.

“La Contraloría hace un examen de legalidad de los actos de administración y nosotros hacemos un análisis de libre competencia. No necesariamente un acto administrativo, revisado por la Contraloría, va a estar siempre de acuerdo con la libre competencia. Existe esa opción que actos administrativos puedan ser contrarios a la libre competencia y que hayan sido revisados por la Contraloría”, aclara.

Vergara advirtió a las autoridades que revisen en forma preventiva los efectos de libre competencia en los procesos de licitación para evitar congelamientos de proceso y futuras demandas.

“El tribunal es plenamente competente para reconocer actos de autoridad y de licitación. Hoy hay mayor conciencia y hay mayor conocimiento de la institucionalidad y muchas partes que antes no tenían en mente cuestionar una licitación ante el TDLC, ahora lo tiene en la cabeza, por eso es mucho más aconsejable que esos organismos consulten las bases de licitaciones al tribunal de manera de saber que están bien o mal y se aseguran de evitar futuras demandas”, precisa.

Frente a las demoras de estas consultas, el portavoz aclara que se pueden hacer en forma paralela a la elaboración de las bases mismas.

Casos de indemnización: "El gran tema es cuantificar los perjuicios"

A la mayor demanda de casos y su mayor nivel de complejidad, otros desafíos que surgen son los casos de indemnización de perjuicios, que tras la modificación a la ley de libre competencia, el tribunal tendrá que resolver cuando estos daños provengan de actos anticompetitivos fallados por el TDLC.
"Nos vamos a enfrentar a nuevos desafíos indudablemente en esta materia y el gran tema ahí es la cuantificación de los perjuicios de conductas que son complejas, como cuantificar los daños del afectado por el acto anticompetitivo. Por ejemplo en colusión, hay que lograr determinar el mayor precio que significó para el consumidor", agrega.
Hasta ahora sólo ha llegado al tribunal un caso de estos, aunque Vergara no descarta que esto puedan ser mucho mayores en el tiempo dado el empoderamiento de la sociedad frente a los abusos. "Por ahora estamos bien con la gente que tenemos, pero esto hay que hacer camino al andar si llega una avalancha de casos por indemnización de perjuicios habrá que replantearse cuáles son las necesidades de ese minuto del Tribunal y habrá que hacer los requerimientos presupuestarios que corresponda", precisa.
Vergara aclara que en los casos de abuso de posición dominante podría ser un poco más fácil dado que el daño es más limitado a aquellos actores que fueron afectados.