Felipe Irarrázabal, Centro de Competencia de la UAI: El mayor riesgo de la ley que acelera la acción penal para casos de colusión, "es crear una máquina de expectativas”

Preocupado está Felipe Irarrázabal, director del Centro de Competencia (CeCo) de la Universidad Adolfo Ibáñez (UAI) y exfiscal nacional económico. Dice que ve un poco de ansiedad por hacer nuevos cambios a la regulación de la libre competencia, cuando todavía no termina de madurar la profunda reforma legal de 2016.

La Cámara de Diputados aprobó a inicios de julio un proyecto de ley que sistematiza los delitos económicos y atentados contra el medio ambiente, donde –entre otras cosas- se modifica el DL 211, estableciendo que en algunos casos de colusión, la querella será obligatoria para la Fiscalía Nacional Económica (FNE), cuando el acuerdo haya recaído sobre bienes de primera necesidad.

Para esto –agrega el proyecto- la entidad tendrá 90 días desde que se inicie un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para abrir la arista penal. A juicio del abogado, de prosperar, la medida es riesgosa, porque va acrecentar las expectativas de que se sancionará con cárcel algunos delitos, aunque éstos aún no estén sancionados por la justicia especializada.

Irarrázabal destaca además que la institucionalidad, especialmente la FNE, está funcionado de forma silenciosa, pero activa, lo que se grafica con el último caso de colusión denunciado, en el que se venía trabajando desde 2018.

- ¿Cómo ve que está funcionando la última reforma que hubo en 2016?

- La reforma de 2016 fue profunda. Básicamente aumentó las multas llevándolas a un 30% de las ventas o el doble del beneficio, una de las sanciones más estrictas del mundo. También se hizo el control de fusiones, que ha funcionado fluidamente con resultado satisfactorio, y finalmente, donde hubo más ruido, fue en la acción penal, donde se estableció que para los carteles puede haber una penalización de tres años y un día a 10 años de cárcel, una de las más altas a nivel mundial, solo superada por Canadá. Aquí se definió que la titularidad de la acción es de la FNE.

- Esa fue la gran pelea en ese entonces por el rol que pretendía jugar el Ministerio Público…

- Esa fue la gran pelea, pero el Congreso confió en la FNE por su track record. Pero es en este tema donde a mi juicio ha habido una ansiedad de personas que no tienen muchas experiencia práctica en cómo se enraízan instituciones como estas. En menos de 10 años es muy difícil poder hacer una evaluación crítica sobre si está funcionando algo o no. Especialmente porque, como la ley era de 2016, implicaba que tenía que haber hechos condenables después de esa fecha, sumando además todo el período de investigación y litigio ante el TDLC y la Corte Suprema, y después de eso, es que el fiscal nacional económico -si es un caso grave-, decide apretar el botón y querellarse.

Esto siempre lo supo el Ministerio Público, pero la FNE tenía que dar una certeza de cuál era la infracción desde el punto de vista de la persona jurídica y, una vez que eso se resolvía, recién ahí venía la posibilidad de una querella. Quizás no es lo ideal, porque tampoco es sano ni razonable tener en vilo a una persona que podría haber cometido una infracción, pero era la forma de poder hacer compatible dos cuestiones que son difíciles de acoplar, que son el mundo de la libre competencia con el penal.

- Este tema sigue en discusión en el Congreso…

- El Ministerio Público quiere la investigación de la FNE, porque se da cuenta de que investigar es muy complicado y la FNE tiene know how. Pero ahora, además, no les gusta la secuencialidad y quieren que después que la FNE termine su investigación, se pueda disparar al mismo tiempo una querella.

- ¿Qué efectos podría traer esto?

- El Ministerio Público no está viendo el efecto sistémico de los procesos paralelos, de esta “competencia” que se podría dar cuando no esté ordenado. El Ministerio Público tiene bastante poca sensibilidad sobre la confidencialidad de la información, que es una cosa que también está vinculado a la delación compensada y tiene mucha ansiedad, que yo no sé por qué es…

- ¿Cree que esta visión está agarrando fuerza?

- El Ministerio Público siempre ha mantenido esta ansiedad. Y de nuevo ahí yo me pregunto, por qué tendrá tanto interés en la colusión como fenómeno, porque claramente el interés de la ciudadanía es gracias a la FNE, porque ha sido consistente.

- Quizás con el caso del transporte de valores se va a probar la acción penal...

- Es que recién ahí, por ejemplo, se va a testear, porque esos son hechos posteriores a 2016. Mi posición apunta a tener paciencia, a entender que el Congreso discutió esto en 2016 y perdió el Ministerio Público en su punto de vista. Eso es mejor para Chile porque lo que interesa es que se desbaraten los carteles, y eso se hace con una agencia que esté enérgica y preparada como la FNE, y otros instrumentos como la delación compensada y técnicas de investigación modernas. Hay que esperar.

- ¿Cómo ve lo que se aprobó en la Cámara de Diputados?

- Esa ley está modificando el DL 211, pero lo está haciendo mal, porque establece una obligatoriedad del fiscal nacional económico para requerir la acción penal, en relación con ciertos servicios que se consideran esenciales, y trató de hacer una definición de eso, pero es muy difícil definir qué servicios son esenciales, porque van cambiando de tiempo en tiempo. Por ejemplo, no está el tissue… eso refleja que no es bueno. Pero lo más grave es que botó la secuencialidad y está permitiendo procesos paralelos, lo que va a traer múltiples problemas.

- Claro, porque esto se tramita ante los juzgados…

- Cuando complejizas las cosas y abres hartas vías, estás dando más herramientas para los que se están defendiendo puedan enredar las dos vías. Entonces podría ocurrir que la fiscalía económica, que obtiene resultados en delitos complejos, se podría empezar a mermar, y se produciría una gran expectativa en relación a los procesos, con muchos niveles de publicidad de los nombres, los detalles, pero no se va a llegar a una sentencia.

- ¿Ese es el mayor riesgo?

- El mayor riesgo es crear una máquina de expectativas, y el Ministerio Público ha caído un poco en eso en los delitos más complejos, que son los delitos económicos, que requieren muchas pruebas y requieren superar el estándar de más allá de toda duda razonable, que no es el mismo estándar que tiene la libre competencia, que es de una prueba clara y convincente. Entonces en libre competencia, tú podrías condenar a alguien a pesar de que tuvieses una duda.

- En algunos casos de colusión, los involucrados siguen diciendo que son inocentes…

- Claro, en el caso de las farmacias, el sistema de libre competencia las multó con US$ 40 millones, pero en el sistema penal los absolvieron. Esto es uno de los problemas de los procesos paralelos, que podrías tener certezas contradictorias.

Programas al debe

- Usted miró los programas presidenciales, ¿está este tema?

- Sí, el programa de Gabriel Boric (el que se conocía antes de este fin de semana) está muy alineado con lo que dice el Ministerio Público. Me parece un error. En general, me decepcionaron todos los programas de los candidatos, porque son difíciles de leer. Los estudiamos bien y lo más grave es que son difíciles de comparar, y había muchos errores o imprecisiones, uno esperaría que estuviesen mejor asesorados. Y también eso tan chileno de estar siempre pensando cuál es el cambio legal que tenemos que hacer...

- ¿Cree que hay que hacer cambios legales a la institucionalidad?

- No, yo creo que no.

- ¿Hay que dejarla madurar?

- Creo que se pueden hacer cambios, la ley anti-abusos está un poco en eso, y hay cosas que son interesantes, como el denunciante anónimo. Pero no son cambios de giro trascendental.

- ¿Ve un afán de poner medidas de libre competencia?

- Hay una ansiedad de decir algo en temas de libre competencia, porque se considera muy relevante.