Colusión y monopolio de la acción penal

Cristián Reyes

En estos días se está discutiendo una nueva reforma a la ley de libre competencia (DL 211), en el marco de la agenda antiabusos propuesta por el Presidente de la República en diciembre. Estas posibles incorporaciones buscarían fortalecer la investigación y persecución de los carteles, aumentando su sanción y otorgando a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) nuevas herramientas de investigación, además de incorporar la figura del informante anónimo, protegiéndose sus datos e incluso evaluándose la posibilidad de entregarle recompensas en dinero.

Lamentablemente, el foco de atención ha sido puesto en una discusión que proviene de la última reforma al DL 211 en 2016, y no es otra que la disputa entre la FNE y el Ministerio Público acerca del monopolio de la acción penal en casos de colusión, entregado a la FNE en dicha ocasión.

Por un lado, el Ministerio Público señala que dicha facultad podría ser ejercida de manera inadecuada, de modo que muchos carteles podrían no tener la sanción que merecen, que la FNE tiene poca expertise en esta materia y que no poseería los resguardos de confidencialidad necesarios. Por otra parte, la FNE busca evitar que sus acciones ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) fracasen debido a contradicciones, filtraciones o un manejo poco adecuado de la evidencia, dada la poca experiencia del Ministerio Público en materias económicas; dando como ejemplo lo realizado en el caso farmacias e incluso en otros no relacionados con libre competencia.

El diseño actual del DL 211, en cuanto a que la posible acción penal se ejerza sólo después del proceso ante el TDLC, parece adecuado para evitar que existan contradicciones entre un juicio y otro, no obstante el largo tiempo de espera para poder presentar la querella criminal respectiva; lo que podría amortiguarse por el hecho de que mucho de lo obrado ante el TDLC servirá para el juicio penal.

Es cierto que el monopolio de la acción penal entregado a la FNE podría ser cuestionable. Así ha ocurrido, por ejemplo, con el Servicio de Impuestos Internos respecto de varios casos en los últimos años. Pero ocurre que la FNE todavía no se ha enfrentado a esta situación en concreto. La reforma de 2016, que reintrodujo dicha acción en el DL 211 (eliminada en 2005) sólo es aplicable a conductas que se hayan cometido desde la fecha de su publicación, a lo que se suma el hecho de que la investigación de una conducta y su posterior revisión judicial podría tardar más de dos años.

En ese sentido, claramente la referida reforma aún no está madura, por lo que no parece oportuno pensar en una modificación sobre este punto. Si bien es adecuado que la persecución de carteles tenga cierto orden que impida la colisión de estrategias, debiera ser la aplicación práctica del sistema la que exija los cambios legales, y no sólo la argumentación teórica entre órganos del Estado que, más que discutir por la prensa, debieran colaborar en el cumplimiento de los fines de bien común que les fueron encomendados.