Comisión Anti Elusión

Jaime Barahona y José Miguel Prieto, asociados de Guerrero Olivos

En el contexto del proyecto de modernización tributaria, el gobierno ha propuesto que sea un órgano colegiado el que defina la aplicación de la Norma General Antielusión.

Esta comisión estaría compuesta por 5 miembros: 1) el director del SII, 2) el fiscal nacional económico, 3) un comisionado de la Comisión para el Mercado Financiero (de preferencia abogado), 4) el presidente del Tribunal de la Defensa de la Libre Competencia (TDLC), y 5) un abogado experto o académico en materias tributarias (con al menos 15 años de experiencia).

Recordemos que la Norma Antielusión tiene por objetivo impedir que mediante distintas formas jurídicas se logre evitar el pago del impuesto, en la medida que sea su único o principal propósito. En otras palabras, la norma busca ir al fondo económico de las operaciones, para aplicar los impuestos que correspondan, dejando de lado las formas legales utilizadas.

Así las cosas, no obstante ser una norma necesaria para evitar abusos, no es menos cierto que es una herramienta que debe ser utilizada con extremo cuidado, ya que de cierta manera permite dejar de lado el Derecho (al menos el que muestran las formas) y levantar el velo de una operación, para conocer sus reales implicancias, particularmente frente al Estado que recauda impuestos.

Actualmente, quien define preliminarmente la aplicación de la norma es el SII. De esta forma, recordemos que el SII es el organismo competente para la aplicación y fiscalización de todos los impuestos internos y siendo, por tanto, el brazo recaudador del Fisco chileno.

Considerando lo delicado de la norma y el natural espíritu recaudador del SII, nos parece bien encaminado establecer una comisión que, sin un interés parcial predeterminado, sea la que defina en primer lugar la existencia de una operación elusiva. Que esta comisión esté compuesta no solo por expertos tributarios o abogados, sino también por especialistas en analizar el efecto económico de las transacciones, es una fórmula que da mayores garantías de objetividad para llegar al fondo de estas, dejando de lado el velo jurídico que las pueda cubrir.

En la propuesta del Ejecutivo, es claro que la integración de la comisión busca incorporar a entidades con un alto grado de independencia, siendo autoridades que además cuentan con un amplio reconocimiento por su expertise técnico en sus áreas. Es difícil entonces encontrar mejores candidatos si se pretende mantener el carácter público de esta entidad ad-hoc.

No obstante, creemos que se debe aquilatar el nivel de "subsidio institucional" que se está otorgando al sistema de recaudación tributaria y si vale la pena enfrentar el dilema que una medida como esta pueda a la larga afectar el buen desempeño de tales entidades, factor que precisamente motivó su inclusión.

Tratándose en particular de la integración del presidente del TDLC, que tiene la calidad de ministro de un tribunal especial, resulta contraproducente, ya que afecta sobremanera su propia independencia y la del tribunal que representa. En efecto, entregarle por esta vía nuevas facultades de corte administrativo al TDLC, afecta de algún modo su jerarquía como tribunal ya que lo inmiscuye en decisiones de política pública en materias que le son ajenas, desviándolo de su función primordialmente jurisdiccional, habida cuenta de la importancia de los casos que debe resolver, que incluyen acciones contra entidades públicas.

En definitiva, parece positiva la creación de esta comisión, sin perjuicio de revisar adecuadamente quiénes deban integrarlo.