DF Tax | Buena fe e indicaciones al proyecto de modernización tributaria

Luis Felipe Ocampo, socio de Recabarren & Asociados

Desde agosto de 2018 la ansiedad ha dominado el mundo tributario. Primero fue la idea de legislar; luego, las indicaciones al proyecto original, que implican cumplir lo que los entes políticos acordaron para que el proyecto inicie su trámite.

La semana pasada se recibió el primero de varios documentos, relativo, entre otros preceptos, a cambios a la Norma General Antielusión (NGA) contenida en el Código Tributario en los artículos 4 bis a quinquies, y nunca utilizada formalmente hasta ahora.

De la revisión de los cambios propuestos en ese punto surge un gran tema. La eliminación del concepto de buena fe, incorporado de manera expresa en el texto vigente de la regulación de la NGA, y formulado como un deber para el Servicio de Impuestos Internos (SII).

Este concepto resulta esencial que tenga presencia en la regulacion específica de la elusión, y que no sea aplicable sólo como principio general emanado de una conjuncion de normas, pues él se relaciona directamente con la Economía de Opción, que se viene reconociendo en el cambio propuesto, pero condicionado a que no se determine la existencia de elusión. Por ello, al no existir obligación del SII de reconocer la buena fe del contribuyente, se aumenta de manera infinita el espacio de discrecionalidad del ente fiscalizador, y en el hecho se le impone al contribuyente -en sede de sistema normativo antielusión- la carga de probar su propia buena fe, lo que es contrario al principio general de nuestro ordenamiento jurídico que ella se presume, a menos que exista norma en contrario.

Por otro lado, la eliminación del indicado concepto en la NGA pugna con la tradición doctrinaria chilena desde don Andrés Bello, pues él entregó una importancia preponderante a la buena fe y la aplicó en terminos amplios en las diversas materias que regla el Código Civil. La legislación tributaria original no es excepción, por ello encontramos normas como el artículo 26 que protege al contribuyente cuando se acogió de buena fe a una intepretación previa del SII, o el artículo 126, que permite solicitar que se le restituyan impuestos pagados errónea o indebidamente, situaciones en que es evidente un proceder de buena fe.

Por otra parte, entender que una regulación dispersa del concepto en otras normas, como podría ser el artículo 8º bis que reconoce los derechos del contribuyente, el nombrado artículo 26 o 26 bis del Código Tributario, no ayudan eficientemente a entregar la obligatoria certeza, que normas tan trascendentes para el sistema económico y tributario, como las antielusivas, deben proporcionar en sí mismas. Tal ha sido -según la doctrina civil- la inspiración del redactor del Código Civil, quien se preocupó de reiterar en distintas materias el alcance y efecto de la buena fe, y con ello restringir el ámbito del órgano jurisdiccional para aplicar dicho concepto sólo a las materias contractuales y prescindir de él, en otras.

En materia de NGA ocurre lo mismo. Al eliminar la definicion específica de buena fe en esa normativa particular, se está abriendo la puerta al ente fiscalizador y a los tribunales para que generen sus propias visiones y sostengan la inaplicabilidad del concepto, siendo ello impropio, pues es obligación del legislador generar normas coherentes y que entreguen certeza y seguridad a los sujetos de derecho.