DF Tax | Los confusos criterios aplicados por el SII en algunos casos considerados elusivos

Arturo Garnham

La introducción de la Norma General Antielusiva (NGA) a nuestra legislación no solo implicó dotar al Servicio de Impuestos Internos (SII) de una herramienta poderosa, sino que generó un efecto disuasivo importante. Se equivocan quienes plantean que se trata de una normativa débil o que la escasa aplicación que el SII ha hecho de ella hace que sea letra muerta. La frontera entre lo lícito y lo ilícito se corrió drásticamente y hoy es imprudente analizar cualquier operación comercial relevante, sin tomar en cuenta la NGA.

Es por ello que se agradece el esfuerzo que ha hecho el SII mediante la publicación y actualización del Catálogo de Esquemas Tributarios, el cual identifica más de 60 figuras potencialmente cuestionables, explicando detalladamente cuáles elementos las hacen merecedoras de estar en esta lista negra.

Esto permite mitigar, al menos en parte, el efecto perverso que la NGA tiene sobre los principios de legalidad tributaria y certeza jurídica. Ya que no nos engañemos, esta norma permite al SII "re caracterizar" una o más operaciones, reemplazando los efectos que le quisieron dar las partes, por otros efectos que conllevan mayores impuestos.

A través de este catálogo, el mercado no solo toma consciencia de los actos que el SII considera potencialmente cuestionables, sino que intenta encontrar factores comunes extrapolables, con miras a disminuir, al menos en parte, la incertidumbre que genera toda NGA.

Lamentablemente, algunos de los nuevos casos incluidos en este catálogo atentarían contra este objetivo.

El Caso 56 de fusión inversa, lejos de implicar abuso o simulación, transparenta la ausencia de control que existe en sustancia, razón por la cual no se justifica la aplicación extraordinaria de impuestos chilenos sobre rentas de entidades extranjeras en forma previa a su reparto a sus dueños. En el Caso 64, la utilidad generada por la venta de un inmueble se compensa con una pérdida tributaria real, por lo que no es cuestionable. En el Caso 63, una disminución de capital hace que una sociedad valga menos, lo que se traduce naturalmente en un menor impuesto a las donaciones.

Yendo aún más allá, en el Caso 62 el SII parece cuestionar una acción filantrópica en beneficio de una fundación, bajo el pretexto de que, al recibir un activo menos valioso, los herederos terminan pagando un menor impuesto de herencia. Sin embargo, lejos de constituir elusión, éste es un efecto natural de recibir menos de lo que hubieran recibido en ausencia de tal acción benéfica en favor de la fundación.

Por último, en el Caso 60 se confirma que la ley tributaria no grava con impuestos a las donaciones revocables, situación que se incluye en el catálogo sugiriendo que podría existir una simulación. Este caso desvirtúa el objetivo informativo del catálogo, ya que cuando existe simulación en perjuicio del Fisco, la NGA se aplica de forma automática. Otra alternativa sería pensar que, por esta vía, el SII intenta limitar arbitrariamente los efectos naturales deseados por el legislador respecto de las donaciones revocables, lo que sería incompatible con el prestigio que se ha ganado esta institución.

Sería muy beneficioso que el SII aclarara los criterios en base a los cuales estos casos serían potencialmente cuestionables, ya que, al no ser evidentes, se pierde la función orientadora, que es la única razón de ser de este catálogo.