Entre la realidad económica y la jurídica

Ignacio Esnaola Vidal

Tras una tensa espera, al fin tenemos en nuestras manos el proyecto de ley sobre “modernización tributaria” que propone el Ejecutivo. Este proyecto presenta diversas iniciativas, destacando entre ellas la modificación a la normativa general anti-elusión (NGA).

Los principales ajustes a la NGA corresponden a la incorporación de ciertos conceptos, como el de simulación absoluta y relativa y de actos notoriamente artificiosos, acotando su aplicación a las operaciones que no sean fiscalizadas según normas especiales anti-elusivas (como tasaciones y rebaja de gastos, entre otras), evitando superponer en fiscalizaciones, y procesos judiciales, normas sancionatorias especiales a aquellas contenidas en la NGA.

Se indica que esta reforma nace de la necesidad de incorporar una interpretación orgánica, dentro de los parámetros del derecho común, a los principios tributarios de economía de opción y las facultades de re-calificación de actos y contratos, otorgando mayor certeza a los contribuyentes y mejores herramientas al SII para su aplicación.

Lo anterior ha sido criticado por ciertos sectores políticos y académicos, señalando que su aprobación reduciría las facultades del SII, haciendo primar las formas jurídicas sobre la realidad económica, retrocediendo en la “modernidad” de nuestra legislación y el efecto disuasivo que tendría la norma actual. Frente a eso, cabe indicar que la NGA proviene de iniciativas internacionales que han incorporado en distintas legislaciones normas similares a la chilena, siendo poco probable, en un mundo globalizado, volver a un sistema netamente formalista.

A su vez, desde la otra vereda, pretender que la NGA establezca criterios taxativos y ejemplificadores de operaciones elusivas haría que dicha norma perdiera toda su naturaleza y su carácter general. A mayor abundamiento, y pese al formalismo del pasado, la aplicación del derecho común no debiera colisionar necesariamente con el principio de realidad bajo una interpretación moderna de la ley, haciendo uso de principios relevantes, como lo es la primacía de la intención real de los contratantes, más allá de la literalidad de sus declaraciones.

En efecto, según la experiencia comparada –particularmente la española, base de la NGA chilena – no le corresponderá al legislador demarcar, en la práctica, los límites entre la buena fe, la economía de opción y la recalificación de actos elusivos o artificiosos, sino que entregar lineamientos para que sean los jueces quienes interpreten tales operaciones, en base a criterios jurídico-económicos armónicos, permitiendo la constante evolución de éstos de acuerdo a la práctica y realidad de cada acto sujeto a revisión.

Esperamos que se discuta sobre una normativa general anti-elusión que otorgue bases adecuadas para su aplicación informada, tanto para los contribuyentes, como para los fiscalizadores y jueces, logrando un efecto disuasivo o una eventual aplicación práctica de la misma, según corresponda.