Ley anticorrupción: más responsabilidad empresarial

Fernando Barros

La Ley 21.121 modificó el Código Penal y otras normas en materia de persecución de la corrupción, aumentando la penalidad de los delitos de cohecho de los funcionarios públicos. Los cambios legales que, se dice, nos elevarían a estándares internacionales, se extienden a la sanción de la corrupción entre privados y se introduce en el ámbito de la criminalización de determinadas acciones u omisiones en la administración de empresas y patrimonios.

La ley incorporó un tipo penal que sanciona el soborno entre privados y hace responsable tanto al que recibe como al que ofrece el beneficio indebido y, también, amplía la responsabilidad penal de las empresas por los hechos de sus dependientes, que comprendía al cohecho, receptación, lavado de activos y financiamiento del terrorismo, extendiéndola por los delitos de soborno entre particulares, administración desleal, negociación incompatible y apropiación indebida. Esto hará necesario extender la implementación de políticas, capacitaciones, certificaciones, oficiales de cumplimiento, etc., para prevenir estas conductas por parte de sus empleados y calificar para una atenuante penal, con los consiguientes costos, difíciles de abordar para medianas y pequeñas empresas.

La modificación legal también amplía el tipo penal de la negociación incompatible, incorporando como tal la realización de operaciones relacionadas sin cumplir las normas legales, responsabilizando penalmente a directores y gerentes de una sociedad anónima, sea abierta o cerrada y a toda persona a la que sean aplicables deberes similares, abarcando prácticamente a todas las sociedades.

También se incorpora el delito de administración desleal, sancionando penalmente a los administradores de patrimonios por los perjuicios causados, entre otras causas, por acciones u omisiones manifiestamente contrarias al interés del patrimonio afectado. La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción sugiere sancionar a aquellos administradores que “intencionalmente” incurren en malversación o peculado de los fondos privados que administran y, asimismo, las legislaciones más avanzadas incluyen sanciones a la administración dolosa, pero dejan claro que no corresponde la revisión judicial de decisiones de administración.

El legislador chileno no ha considerado que, en la vorágine del mundo de los negocios, las inversiones importan un riesgo que —analizado con posterioridad y contando con antecedentes que el administrador no tuvo al momento de decidir sobre una oportunidad de negocio— puede generar un indebido reproche penal y un riesgo de judicialización que genera un grado de incertidumbre de consecuencias insospechadas.

Lo que puede ser una buena intención del legislador es posible que se transforme en una fuente permanente de litigios, donde los resultados de las decisiones comerciales serán finalmente evaluados no en el ámbito comercial, sino que por fiscales y jueces, no por el ánimo específico de defraudar, sino que por el efecto de la acción u omisión en el patrimonio administrado.

La incorporación a nuestra legislación de variantes locales de ciertos estándares internacionales del mundo de los negocios debe hacerse de forma que no incremente la falta de certeza jurídica derivada de tipos penales extremadamente amplios que terminen teniendo un efecto disuasivo en las inversiones, el emprendimiento y en la innovación en futuros negocios.