Fideicomiso ciego en la mira | Un mecanismo con luces y sombras

Claudio Bustos A.

En 2016 entró en vigencia la Ley N° 21.880 sobre “Probidad en la Función Pública y Prevención de los Conflictos de Interés”. Dicha ley exige que ciertas autoridades, incluido el Presidente de la República, realicen una declaración de su patrimonio al asumir el cargo y, en ciertos casos, que enajenen activos del mismo o que encomienden su administración a un tercero. Esto último es lo que se ha denominado en la práctica como “fideicomiso ciego”, a semejanza del “Blind Trust” que existe en otras legislaciones.

En realidad, no se trata propiamente de un fideicomiso en el sentido en que está regulado en el Código Civil, ya que dicho Código se refiere al traspaso de propiedad que se realiza a un tercero (propietario fiduciario), para que, al cumplirse cierta condición, lo traspase a determinados beneficiarios. En cambio, el mal llamado “fideicomiso ciego” de la Ley N° 21.880 es simplemente un mandato que la respectiva autoridad confiere a un tercero (llamado “mandatario”), para que administre su patrimonio cuando este último supera el valor de UF 25.000 de inversión en cartera pública, mientras aquella se encuentra en ejercicio de su cargo. Se parece más bien al “Trust” del Derecho Comparado, pero sin enajenación. Es “ciego”, porque la ley prohíbe cualquier tipo de comunicación respecto a la administración e inversión del patrimonio, entre la autoridad mandante y el mandatario.

Como suele ocurrir, la norma deja ciertos cabos sueltos. En primer lugar, acota el alcance del mandato a aquellos activos de cartera pública que son de propiedad de la respectiva autoridad, sin aludir a bienes o activos que puedan haber sido transferidos por la autoridad a terceros de su entorno, previo a asumir el cargo. En el caso del Presidente Piñera, él mismo, voluntariamente y de buena fe, incluyó en su fideicomiso el patrimonio de su esposa e hijos, pero no estaba legalmente obligado a hacerlo. Por lo mismo, es dudoso que la Contraloría pueda fiscalizar el fideicomiso en lo referente a sus hijos o cónyuge.

La norma tampoco incluye entre los bienes que deben ser objeto del mandato, aquellos situados en el exterior, ya que presume que, respecto de ellos, es más difícil la generación de un conflicto de interés. Sin embargo, parece ignorar la posibilidad de que, a través de sociedades o estructuras jurídicas en el exterior, pueda existir participación en negocios situados en Chile, lo cual no es de rara ocurrencia en el caso de patrimonios grandes.

Desde el punto de vista sancionatorio, no deja de sorprender que la fiscalización del cumplimiento de la norma, en el caso de senadores y diputados, quede entregada a la Comisión de Ética y Transparencia Parlamentaria respectiva, lo que constituye prácticamente un juez y parte.

Así como están las cosas, la buena fe de parte de las autoridades es esencial, y probablemente siempre lo sea, pero no estaría de más pensar en diseñar una normativa más robusta.