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Inconstitucionalidades de la reforma tributaria

Ricardo Walker

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Pedro, Juan y Diego desean asociarse para desarrollar actividades afectas al impuesto de Primera Categoría. Me consultan si en los estatutos sociales pueden pactar que las utilidades se repartirán entre ellos de acuerdo a los porcentajes que libremente acuerden al final de cada ejercicio, en atención a que lo anterior dependerá o estará condicionado a la actividad que cada uno de ellos desarrolle al interior de la sociedad en el respectivo período comercial. Es lo que comúnmente se resume en “trabajemos y después vemos cómo nos repartimos”.

Les he contestado que lo anterior es usual en muchas sociedades, posible y permitido por nuestro ordenamiento jurídico, no sin antes prevenirlos que para el futuro y para efectos tributarios dicha distribución de rentas, acordada libremente por ellos, puede ser impugnada por el Servicio de Impuestos Internos con los consecuentes efectos en sus impuestos personales.

¿Por qué? Porque el proyecto de reforma tributaria permite a dicho Servicio objetar el convenio de distribución de utilidades acordado libremente por los socios, como asimismo, lo faculta para atribuir rentas y liquidar y girar impuestos a los socios de la forma como mejor le parezca a dicha autoridad, cuando las sociedades estén conformadas por personas que sean familiares (cónyuge, conviviente, padres, hijos y otros) o cuando la distribución de las rentas no se ajuste a las condiciones de mercado imperantes.

Sin perjuicio de lo anterior, el proyecto incorpora además una cláusula general antielusión que habilita al mismo Servicio para recalificar los actos y contratos, y para liquidar y girar impuestos a los contribuyentes cuando considere que en la estructuración del negocio ha habido un “abuso de las posibilidades de configuración jurídica”. A mayor abundamiento, el proyecto incorpora severas multas como sanción a las personas que asesoren los referidos negocios.

Estas disposiciones intentan, a nuestro juicio, anular la libertad contractual, obligando a los contribuyentes a organizar y llevar a cabo sus negocios de la forma que tributariamente sea más beneficiosa para el Estado y a adecuar sus conductas a la voluntad de las autoridades fiscalizadoras de los tributos.

En este análisis, no hay, como señalan algunos, un odio a los impuestos. Nada más errado. Lo que hay es una natural resistencia a la ilegalidad del tributo. Que el tributo -y todos y cada uno de sus elementos- deba ser establecido por la ley, es una garantía que nuestra Constitución consagra, no por antojo, sino porque ella accede -entre otras razones- al derecho de los contribuyentes para organizar sus actividades en condiciones jurídicamente previsibles, esto es, con los efectos que el ordenamiento jurídico y no la autoridad administrativa establezca. La norma será previsible cuando el resultado de su aplicación a un caso concreto sea predecible. Y esa aplicación será previsible cuando el contenido de la propia norma impida la existencia de un margen de apreciación por la administración que acentúe la incertidumbre.

En nuestro ordenamiento jurídico existen desde hace muchos años normas que permiten impugnar contratos y negocios cuando ellos sean artificiosos, como asimismo para recalificarlos cuando los elementos que los distinguen sean los propios de otro contrato o negocio. La declaración anterior, por cierto, la hace un juez en una sentencia -no un funcionario del SII en un proceso administrativo- previo conocimiento y prueba de los hechos. Cabe destacar que en la ponderación de estos últimos -los hechos- únicamente caben elementos objetivos y no otros íntimos, subjetivos o relativos, como aquellos que incorpora el proyecto.

Cuando la ley (en la especie, las normas del proyecto que comentamos), otorga a la administración tributaria una mayor o menor libertad de decisión o discrecionalidad a la vista de las circunstancias que concurran en cada caso, guiadas, como lo admite el propio Mensaje del proyecto, por un estricto interés recaudatorio, resulta ineludible no señalar que ellas incurren en inconstitucionalidad.

La legalidad del tributo como la seguridad jurídica (esto es, el derecho del contribuyente a saber tributariamente a qué atenerse de acuerdo con lo que dispone la ley, y no a los criterios interpretativos de la autoridad administrativa), constituyen la base sobre la cual se apoya el Estado de Derecho. Por muy legítimas que sean las aspiraciones del Ejecutivo y de los legisladores por querer recaudar más, dichas políticas deben hacerse con observancia al derecho. El fin no justifica los medios.

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