El juez constitucional ante el aborto

José Antonio Viera-Gallo

Cuando un juez constitucional debe resolver la impugnación de una ley en que se advierte una clara contradicción entre sus convicciones o creencias y el texto de la Carta Fundamental, se enfrenta a un dilema que no es fácil de resolver. Por lo general, intentará una interpretación del texto constitucional que sea coherente con su forma de pensar. Pero tal camino resulta intransitable cuando el constituyente se ha pronunciado en forma clara e inequívoca en un sentido que el juez no comparte.

En tal circunstancia, su deber es fallar conforme a la Constitución aún en contra de sus creencias. El Tribunal Constitucional (TC) no es una instancia ética o religiosa. Es un tribunal de derecho. Es el garante último de que la Constitución sea respetada por todos, incluso por el legislador. Y los jueces que lo integran son los primeros que deben dar el ejemplo.

Tal será el caso si se concreta el requerimiento en contra del proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres circunstancias. En el TC puede haber una mayoría de magistrados contraria al aborto por motivos morales o religiosos. Pero no pueden desconocer que cuando se discutió la actual Constitución en la llamada Comisión Ortúzar el tema quedó zanjado. Efectivamente, algunos de sus integrantes intentaron en forma reiterada que la Constitución contemplara una prohibición general del aborto. El tema suscitó fuerte polémica en su interior. Alejandro Silva Bascuñán señaló que la protección de la vida del que está por nacer “será un buen argumento para que el legislador no abra la posibilidad a la legalización excesiva del aborto”.

Enrique Evans, en tanto, dejó constancia que entiende la frase como “un mandato flexible para no sancionar penalmente formas de aborto terapéutico en que haya mediado una decisión responsable del padre o del facultativo”.

Por su parte, Jorge Ovalle manifiestó que “esa flexibilidad no la entiende tan limitada como lo aprecian los Señores Silva Bascuñán y Evans”. A su juicio “el legislador deberá tratar... el problema del aborto, pero no podrá hacerlo con la liberalidad con que, por ejemplo, se ha abordado este problema en los países nórdicos, porque es deseo del constituyente que lo considere en forma restringida”. Agrega que “personalmente, no sólo es partidario del aborto terapéutico, sino que de otros casos más que para él se justifican en plenitud”.

El presidente de la comisión, Enrique Ortúzar, al concluir el debate señaló que “en esta materia quizás convendría ser, también, un poco flexibles” y “aun cuando no se atreve a precisar cuáles son los casos, no cree que, en conciencia, el único sea el aborto terapéutico”, tras lo cual menciona, a título ejemplar, el caso de una violación.

La discusión terminó dejando al legislador la libertad de permitir el aborto en ciertas circunstancias, lo que motivó que Jaime Guzmán expresara “su profundo desencanto” de que “la Constitución no vaya a tomar una definición en esta materia”, añadiendo que “éste era uno de los aspectos respecto del cual hubiese aspirado con mayor énfasis a que la Comisión y la Constitución futura hubieran tenido una posición clara y definida”.

En conclusión, la Constitución entrega al Poder Legislativo la decisión de excluir de sanción penal al aborto bajo determinadas condiciones. Esta decisión está en coherencia con lo dispuesto en el Pacto de San José, que al proteger la vida desde la concepción, añade la expresión “por regla general” habilitando a los países signatarios a contemplar excepciones en su legislación, como de hecho lo hace la mayoría de ellos.

Al fallar el requerimiento anunciado contra el proyecto de ley que permite el aborto cuando está en riesgo la vida de la madre, cuando el feto es inviable y en caso de violación, los jueces constitucionales tendrán que decidir si harán prevalecer sus convicciones éticas o religiosas o se mantendrán fieles a lo que la Constitución claramente establece. No hay margen para la creatividad interpretativa.