Probidad y transparencia: ¿versión 2.0?

Carolina Helfmann M., abogada y profesora de Derecho Administrativo en la PUC.

Los acontecimientos de las últimas semanas vinculados a la Convención Constitucional, así como las denuncias referidas a corporaciones municipales de comunas del sector oriente, han traído a la discusión pública los conceptos de probidad y transparencia. Sin embargo, también hemos presenciado que estos conceptos, así como la regulación vinculada a los mismos, no han sido aptos para prevenir situaciones como las referidas. El carácter de insuficiente viene dado, al menos, por dos aspectos. El primero, es la inaplicabilidad de estos conceptos a ciertos ámbitos y el segundo, la actual regulación no resulta adecuada a los desafíos y exigencias actuales. El estándar ciudadano ha aumentado, pero la legislación en materia de probidad y transparencia no.

Ambos conceptos –probidad y transparencia– se encuentran consagrados en el actual texto constitucional. El primero como un principio que debe guiar el ejercicio de funciones públicas. El segundo, no expresamente como un principio, pero sí de manera implícita al establecer que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado. En este sentido, ninguno de los dos resulta aplicable a las corporaciones municipales pues son entes de derecho privado y tampoco a la Convención Constitucional pues no forma parte de la Administración del Estado. Sin embargo, posiblemente cualquier persona consideraría que estos principios deben guiar el actuar de estos entes. En este sentido, y más allá de estos casos concretos, se deben repensar estos principios en cuanto a su ámbito de aplicación y configuración.

Para ello no necesariamente se debe modificar su consagración a nivel constitucional, sino que repensar su contenido para dotar a nuestro país de una regulación referida a la probidad y la transparencia que pueda cumplir con las expectativas que hoy existen en cuanto al comportamiento deseado por parte del mundo público y privado. En este sentido, es esperable que modificaciones de esta índole avancen con indiferencia del proceso constituyente. Al respecto, existen proyectos de ley en actual tramitación, los que idealmente debiesen ser revisitados con ojos actuales.

Así, lo primero podría consistir en ampliar su ámbito de aplicación a todas aquellas hipótesis donde existan fondos e intereses públicos comprometidos, sin perjuicio de la naturaleza jurídica de la entidad en cuestión. Además, se deben corregir hipótesis particulares de exclusión, como por ejemplo aquella que acontece con los alcaldes y la improcedencia de sanciones derivadas de hipótesis de responsabilidad administrativa, entre muchos otros aspectos que podrían ser enumerados como susceptibles de cambio.

Finalmente, cabe considerar que, de no adoptarse modificaciones en estas materias, aún de tener un nuevo texto constitucional, seguiremos observando casos en los cuales los valores que protegen la probidad y la transparencia serán puestos en entredicho.