Regulación expropiatoria y Banda 3.5 GHz

Rodrigo Delaveau Swett

La Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel), mediante la Resolución Exenta Nº 1.289, dispuso la suspensión de las operaciones de todos los servicios de telecomunicaciones cuyo funcionamiento se encuentre autorizado en la banda de frecuencia 3.400-3800 MHz (banda 3.5 GHz). Para algunos de los operadores del sistema, lo anterior sería una vulneración de sus garantías constitucionales, en lo que técnicamente podría configurar una denominada “Regulación Expropiatoria”.

Esta institución, nacida de la jurisprudencia norteamericana en 1922 (Pennsylvania Coal Co. v. Mahon) y reconocida en Chile por el Tribunal Constitucional en los Roles 505 y 506 en 2007 (Peajes Eléctricos), puede manifestarse de diversas maneras y requiere una serie de elementos para configurarla. En efecto, no se trata de una verdadera expropiación formal, sino más bien del efecto expoliatorio que puede tener una regulación que va “demasiado lejos” —en palabras del célebre juez Oliver Wendell Holmes— y que, junto con el derecho de propiedad, puede afectar a otros derechos, como libre actividad económica, igualdad, debido proceso, etc.

En el Derecho chileno, debemos atender primero a la magnitud de la regulación, para ver si ésta ha excedido el marco de la función social que la Constitución asigna a la propiedad, bastando para ello que se trate de una “limitación” al dominio y no solo de una “privación”. En efecto, “si el acto de regulación o de limitación afecta en una magnitud significativa las facultades o atributos esenciales del propietario, éste podrá argumentar que se le ha privado del dominio, pues ya no puede hacer las cosas esenciales que éste conllevaba. Se trata de lo que el derecho comparado ha denominado desde hace casi un siglo como regulación expropiatoria”, dice nuestra jurisprudencia, agregando que “la Carta Fundamental contiene una distinción muy útil para acometer esta tarea, pues trata como equivalentes la privación de la propiedad con la de cualquiera de sus atributos o facultades esenciales y, fundado en ello, esta Magistratura ha estimado que ciertas regulaciones resultan inconstitucionales por privar a los propietarios de atributos esenciales de su dominio”.

Adicionalmente, cabe preguntarse igualmente si las “suspensiones” califican como “limitaciones” al dominio, lo que en derecho comparado se denomina “moratorias”, y si éstas son de una magnitud tal que puedan llegar a afectar algunas de las garantías relativas a la propiedad.

Conexamente, la regulación expropiatoria conlleva la idea del “sacrificio especial”, es decir, cuando se ha impuesto un costo a un grupo o individuo que no tiene el deber jurídico de soportarlo, en favor de un beneficio colectivo o público, sin que por ello sea compensado, ni se imponga en términos constitucionalmente igualitarios. Es, lo que, en términos simples, la Carta Fundamental identifica como igualdad ante las cargas públicas en el artículo 19 Nº20. Luego, la regulación expropiatoria reconoce también la idea de afectación de los derechos en su esencia, aquel principio recogido en la Constitución en el artículo 19 Nº26 y que el legislador está llamado a respetar.

Así, determinar si existe en este caso concreto una regulación expropiatoria resulta un asunto tan crucial como complejo, que debe ser analizado a fondo, dadas la implicancias institucionales y económicas de la misma. La jurisprudencia como la doctrina nos proveen de numerosas luces, pero será finalmente la justicia la tendrá siempre la última palabra.