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Alto contrasteDirectorios de AFP y deberes fiduciarios frente a los aportantes
MANUEL BLANCO CLARO socio de Blanco Abogados y director del Departamento de Derecho Corporativo de la Universidad Finis Terrae
El fondo E, el más conservador del sistema, acumula una rentabilidad real negativa de 10,4% entre enero y septiembre. Detrás hay una estrategia de swaps que apostaba a la baja de las tasas en Estados Unidos, cuya valorización pasó de una ganancia de US$ 1.400 millones a una pérdida de US$ 7.700 millones. La pregunta inevitable es si directores y gerentes de las AFP cumplieron sus deberes fiduciarios. Y, a la luz del proyecto de Mercado de Capitales IV, otra más interesante: ¿podrían ampararse en la business judgment rule (BJR) o regla del juicio empresarial, en español?
Conviene partir por lo obvio: un mal resultado no prueba negligencia. Las posiciones se tomaron dentro de los límites vigentes y en 2025 ayudaron a que ese mismo fondo rentara cerca de 8%. Juzgar con el diario del lunes es justamente lo que el derecho societario debe evitar.
El debate, entonces, no está en el uso de derivados, sino en tres decisiones específicas: concentrar el riesgo de tasas en el fondo cuyo mandato es la seguridad; mantener esa exposición pese a reiteradas advertencias del Banco Central y de la Superintendencia de Pensiones; y gestionar el desarme ante los nuevos límites que rigen desde el 4 de noviembre. Ninguna se responde mirando el resultado, sino el proceso: qué sabía el directorio, qué analizó, qué documentó y qué decidió.
“El proyecto MK4 propone que el director cumple su deber de cuidado si actuó de buena fe, con información razonablemente suficiente y en la convicción razonable de obrar en el interés social”.
El proyecto MK4 propone que el director cumple su deber de cuidado si, en decisiones de negocios en que no tiene interés, actuó de buena fe, con información razonablemente suficiente y en la convicción razonable de obrar en el interés social, apreciándose su conducta al tiempo de la decisión. Es una buena regla. Aplicada a este caso, protegería la decisión original de tomar las posiciones. Pero hay cuatro razones por las que no debiera operar como escudo general.
La primera es de ámbito. La regla alude al interés social de una sociedad anónima, mientras las AFP administran patrimonios ajenos bajo un régimen especial cuyo norte es la rentabilidad y seguridad de los fondos de los afiliados. La justificación económica de la BJR, que accionistas diversificados se benefician de que los administradores asuman riesgos, no se traslada a ahorrantes obligados que están en un fondo conservador.
La segunda: la BJR protege decisiones, no omisiones. El deber de vigilancia, monitorear riesgos y reaccionar ante alertas, queda fuera de su alcance.
La tercera está en el propio texto: la convicción debe ser “razonable”. No basta la buena fe subjetiva, y tras advertencias reiteradas la razonabilidad exige algo más que confiar en que las tasas bajarían.
La cuarta: la regla no ampara infracciones normativas ni excluye la responsabilidad administrativa ante el regulador, que es probablemente donde este caso se resolverá.
Nada de esto supone prejuzgar. Es posible que los directorios hayan ponderado las advertencias y concluido, razonablemente, que la estrategia se justificaba. Si fue así, la BJR cumplirá su función. Si no, ninguna regla debiera suplir lo que faltó.
La lección para el legislador es concreta: MK4 debiera aclarar si la BJR se extiende a la administración de fondos de terceros, AFP, administradoras generales de fondos, aseguradoras, y con qué matices. Importarla sin esa distinción arriesga convertir un estándar pensado para proteger el riesgo empresarial en una franquicia para trasladarlo a quienes nunca lo eligieron.
