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Alto contraste
¿Por qué el impacto del Covid-19 justificó un remedio contractual en el caso de Nuevo Pudahuel y, en cambio, no lo hizo en el caso del Aeropuerto Regional de Atacama? La pregunta es relevante porque ambos casos parten de un mismo hecho: la pandemia afectó severamente a la industria aeroportuaria, redujo el tráfico de pasajeros, alteró los ingresos esperados y produjo efectos que ningún licitante razonable habría podido prever con la intensidad y duración con que finalmente ocurrieron.
Sin embargo, de ese punto común no se sigue necesariamente una misma consecuencia jurídica. Esa es, precisamente, la enseñanza más interesante de ambos casos, el último recientemente resuelto.
Nuevo Pudahuel y Atacama pueden ser defendidos en sus diferencias. Pero, leídos en conjunto, dejan una advertencia: el sistema chileno de concesiones necesita reglas más claras para enfrentar crisis extraordinarias.
En Nuevo Pudahuel, la Comisión Arbitral estimó que la pandemia había provocado una pérdida de la conmutatividad del contrato de concesión y que el MOP debía concurrir a su restablecimiento mediante una modificación contractual. No ordenó una indemnización líquida ni fijó directamente una extensión de plazo. Lo que hizo fue reconocer que el contrato, tal como había quedado después del shock pandémico, ya no reflejaba la ecuación económica que justificó la oferta.
La decisión se explica por la estructura de esa concesión: un contrato todavía abierto, con cerca de quince años de vigencia remanente, una inversión aproximada de US$1.000 millones, una alta dependencia del tráfico de pasajeros y un modelo de ingresos en que la concesionaria retenía una fracción menor de los ingresos totales, mientras que el Estado el porcentaje principal. En ese contexto, la pandemia no fue tratada como una simple caída de demanda, sino como una alteración estructural del programa económico del contrato.
Atacama fue resuelto de manera distinta. Allí también se reconoció que el Covid-19 fue una causa sobreviniente. Pero la Comisión Arbitral agregó un segundo requisito decisivo: no bastaba acreditar el evento extraordinario; era necesario demostrar que ese evento justificaba, en la economía total del contrato, su revisión o compensación. Y la respuesta fue negativa. La concesión estaba prácticamente concluida y podía ser observada retrospectivamente en toda su extensión temporal. Desde esa perspectiva, el tribunal concluyó que, pese a la caída de los años 2020 y 2021, el negocio había resultado globalmente más favorable que lo proyectado al momento de licitar.
La diferencia, entonces, no está en la pandemia. Está en la medida jurídica y económica de su impacto sobre cada contrato. En un caso, el Covid-19 fue entendido como una alteración sustantiva de una concesión todavía en desarrollo; en el otro, como una afectación relevante, pero insuficiente para desfigurar la economía completa de una concesión ya próxima a su término.
¿Es defendible esa diferencia? En principio, sí. El equilibrio económico-financiero no puede transformarse en una garantía general contra toda pérdida. La concesión supone riesgo empresarial, y el Estado no es asegurador universal de la demanda. Pero también existe un límite: cuando el riesgo materializado excede el alea ordinaria y afecta la base económica del contrato, la negativa absoluta a cualquier adaptación puede terminar desconociendo la propia lógica de colaboración público-privada que sostiene el sistema concesional.
Ambos fallos, además, muestran una paradoja normativa. Atacama se regía por el régimen anterior a la Ley N°20.410, en principio más permeable a soluciones de equidad; Nuevo Pudahuel, por el régimen posterior, generalmente considerado más restrictivo. Sin embargo, el resultado fue inverso. Ello confirma que la solución no dependió solo del texto legal aplicable, sino del contrato concreto.
La lección institucional es más amplia. Si la respuesta frente a shocks sistémicos depende casi por completo de una reconstrucción posterior, caso a caso, del equilibrio contractual, el sistema queda expuesto a litigios largos, costosos y de baja predictibilidad.
En suma, Nuevo Pudahuel y Atacama pueden ser defendidos en sus diferencias. Pero, leídos en conjunto, dejan una advertencia: el sistema chileno de concesiones necesita reglas más claras para enfrentar crisis extraordinarias. No basta con confiar en que las Comisiones Arbitrales, las Cortes o una negociación posterior resolverán, caso a caso, aquello que los contratos no fueron capaces de prever.
