El abogado de la Universidad de Georgetown, Michael Jacobs, es considerado una pieza clave en la ley que sanciona los interlockings en Chile. Fue en 2012 cuando el experto comenzó a asesorar a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en plena administración de Felipe Irarrázaval., ex titular del organismo. Él fue el que puso el tema sobre la mesa, tomando en cuenta la experiencia de Estados Unidos.
Vivió en Chile en 2016, y aquí redactó una serie de estudios que ayudaron a esclarecer la viabilidad de aplicar una norma como la actual.
A pesar de que ya no asesora a la FNE, Jacobs ha seguido de cerca los recientes casos de presuntos interlocking, que apuntan por una parte a Hernán Büchi, Consorcio, Banco de Chile y Falabella por una parte, y a Juan Hurtado, LarrainVial y Consorcio, por otra.
En entrevista con DF MAS, plantea que esta norma “fue una adición importante a las leyes de competencia de Chile” y que “me gusta que la FNE se esté tomando muy en serio la aplicación de esta disposición”.
“Si bien estoy familiarizado con las acusaciones que la FNE ha hecho públicamente contra los señores Büchi y Hurtado y las firmas involucradas, son solo eso: acusaciones. Los acusados van a tener derecho a presentar sus casos ante el Tribunal”, advierte.
Además, argumenta que la ofensiva de la FNE suscitará la atención de otras instituciones: “Las denuncias presentan algunas preguntas interesantes que el TDLC, y quizás en última instancia, la Corte Suprema, estarán llamados a responder. Esto se debe, en parte, a que estas son las primeras denuncias”.
Actualmente Jacobs es socio del estudio Hinkle & Shanor, un bufete de abogados enfocado en derecho económico, ambiental y de libre competencia en Estados Unidos.
Para justificar la actual normativa chilena, Jacobs cita un fallo del tribunal federal de EEUU: “El objetivo es ‘cortar de raíz las violaciones incipientes de las leyes antimonopolio al eliminar la oportunidad o la tentación de tales violaciones a través de direcciones entrelazadas’”.
- Usted fue asesor de la FNE en el período que se estudió la ley, ¿cómo ve esta situación?
- Los vínculos horizontales que involucran a empresas rivales pueden presentar riesgos graves para la competencia, por ejemplo, facilitando la colusión o contribuyendo de otro modo al establecimiento o mantenimiento de la coordinación tácita u oligopólica. La colusión es costosa para los consumidores y para la sociedad en su conjunto. También es difícil de detectar y costoso de procesar.
- En uno de los documentos que elaboró señaló que Chile y los países emergentes tenían problemas de concentración. ¿Vio una amenaza de interlocking? ¿Qué le llamó la atención del mercado local?
- Cuando yo estaba con la FNE sabíamos de estudios que sugerían que los interlocking parecían ser sucesos comunes en sectores importantes de la economía chilena, incluso en el mercado de la atención de la salud. Y de la investigación de la FNE en la industria bancaria y financiera se desprende que los interlocking también pueden estar presentes allí. Sin embargo, suponiendo que eso sea cierto, que la economía chilena se caracteriza por un grado relativamente alto de concentración, eso tiene algunas implicaciones importantes sobre cómo se entrelazan los competidores. Y debe ser tratado conforme a la ley.
A partir de las recientes acusaciones de la FNE, en Chile se ha activado un intenso debate sobre la regulación de los interlockings. Esto, porque el ente regulador está sancionando a directores de sociedades controladoras de empresas que, entre sus otras sociedades, tienen empresas competidoras. Algunos dicen que no hay culpa -ya que los acusados solo participan de la matriz- mientras que otros sí, argumentando que los holdings tienen una influencia directa en el negocio de sus filiales.
Ante esto, Michael Jacobs aclara que “la FNE toma la posición en sus demandas de que, para efectos de definir una ‘sociedad’, la Ley de Competencia no solo se ocupa de la definición legal de una empresa, sino que tiene en cuenta dónde se produce la competencia en el mercado. Bajo esta teoría, es posible que una “empresa” pueda estar integrada por un conjunto de entidades diversas en tanto ejerzan una sola fuerza competitiva en el mercado”.
Jacobs, además, complementa que “si la ley se interpreta de tal manera que para permitir que un director que actúa simultáneamente en dos sociedades de cartera ejerza un control significativo sobre las filiales que compiten entre sí, el objetivo subyacente de la prohibición de interlockings horizontales podría eludirse fácilmente. Desde ese punto de vista, la teoría de la FNE sobre el alcance potencial de la prohibición me parece razonable. Una vez más, sin embargo, cuál debería ser el resultado en estos dos casos depende realmente de los hechos específicos”.
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