Hospitales con mayores costos de operación, sumados a autopistas y terminales aeroportuarios con menores tráficos. Estas y otras consecuencias provocadas por la pandemia en las operaciones de infraestructura han provocado un aumento de las discrepancias entre las sociedades concesionarias y el Ministerio de Obras Públicas.
Así lo constata el sistema de resolución de controversias que funciona en el marco de los respectivos contratos, donde actualmente hay 70 arbitrajes en curso de 30 concesiones distintas, causas que suman un monto de US$ 757 millones.
Y de este total, 32 procesos fueron ingresados durante 2020 y otros siete durante los primeros tres meses del 2021, dando cuenta de un fuerte incremento respecto de los años anteriores, cuando se registraron 13 casos en 2019 y 13 en 218.
La mayoría de los casos iniciados desde marzo del año pasado corresponden a contratos de autopistas, como Vespucio Norte; Autopista Central; Costanera Norte, Ruta 160 tramo Los Pinos-Coronel; Autopista Concepción-Cabrero; Ruta 5 Tramo Talca-Chillán, Acceso Nororiente a Santiago y Autopista del Sol. En el mismo periodo, se sumaron dos concesiones de centros de salud -correspondientes a los hospitales Félix Bulnes y de Antofagasta- y del Aeropuerto Arturo Merino Benítez.
Junto con la mayor cantidad de arbitrajes, la pandemia también ha implicado una acumulación de los procesos que se encuentran en período de prueba, ya que un total de 19 de ellos están suspendidos por el Estado de Emergencia.
“Por tratarse de juicios arbitrales, el entendimiento del MOP es que si las dos partes están de acuerdo podría tener lugar el término probatorio, aun cuando el Estado de Emergencia siga vigente”, explican desde la Dirección General de Concesiones (DGC), que propuso a algunas sociedades concesionarias proceder de esta forma, aunque aclararon que a la fecha “sólo una aceptó avanzar en esa línea a fines de 2020 (Aeropuerto de Santiago)”.
Del total de materias que se encuentran en instancias de arbitraje, las principales corresponden a indemnización de perjuicios (35) e impugnación de multas (28), seguidas por interpretación de contrato (4), acción declarativa (Aeropuerto de Santiago), extinción de contrato (Embalse La Punilla) y mayores costos de construcción (exconcesión Aeropuerto AMB).
Impacto en los contratos
En relación al incremento de las situaciones de conflicto, el exministro de Obras Públicas y presidente del Consejo de Políticas de Infraestructura (CPI), Carlos Cruz, plantea que esto se debe a que “nadie esperaba un estallido social ni una pandemia”.
En este escenario, prevé que “va a seguir cambiando considerablemente el entorno en el cual estos contratos se hicieron, por lo tanto, es legítimo que por el lado de la concesionaria haya la búsqueda de mejorar posiciones para refinanciar las pérdidas que ha tenido y es legítimo también que el Estado se plantee defendiendo los intereses del país”.
La abogada especialista en infraestructura y contratación pública, Dolores Rufián, señala que si bien el mecanismo de arbitraje “cumple, en la medida que dicta sentencias, resuelve los conflictos”, cuestiona sus “plazos de resolución muy largos”, ya que, en promedio, un procedimiento arbitral dura, al menos, dos años.
La experta enfatiza que para reducir los niveles de judicialización “es necesario que las controversias puedan resolverse amigablemente por las partes”, pero apunta que esto se ha visto obstaculizado por la posición de la autoridad.
“En el último tiempo, el MOP manifiesta posturas absolutamente irreconciliables. Basta ver el rechazo que ha planteado en todos los conflictos relacionados con el Covid en aeropuertos, hospitales, Movistar Arena o las autopistas urbanas con los conflictos tarifarios. Las descalificaciones hacia los concesionarios, hacen imposible después llegar a acuerdos”, indica.
Rol del Panel Técnico
En esta coyuntura, Cruz propone que se fortalezca el Panel Técnico de Concesiones, instancia previa a los arbitrajes que emite recomendaciones no vinculantes. “Un panel experto bien concebido, con mayor cantidad de recursos y con respaldo técnico podrá anticipar los conflictos”, asegura.
El abogado experto en infraestructura y socio de Molina y Ríos, Víctor Ríos, coincide y plantea que “en la práctica, no existe un mecanismo de resolución temprana de controversias”.
Por el contrario, señala, actualmente opera un Panel Técnico que “no hace un acompañamiento durante la ejecución de las obras, sino que escucha los alegatos y emite recomendaciones, que en la gran mayoría las partes no siguen”.
Como ejemplo de ello, destaca la propuesta emitida recientemente para el Aeropuerto El Tepual de Puerto Montt, que el MOP rechazó y que podría implicar que la concesionaria inicie un proceso arbitral.
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