En los próximos 10 días, el Tribunal Constitucional (TC) decidirá si declarará admisible o no el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que interpuso la empresa de transporte de valores Brink´s en el marco del proceso que la Fiscalía Nacional Económica (FNE), lleva en su contra desde octubre por presunta colusión junto a sus rivales Loomis y Prosegur ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).
El caso abrirá un debate entre los cinco miembros de la Primera Sala, respecto al uso de la delación compensada por parte del ente antimonopolios y el derecho al debido proceso. Y es que Brink´s recriminó que el sistema que usó la FNE para llevar a cabo su investigación viola la “igualdad de armas” es decir, la posibilidad de defenderse en igualdad de condiciones.
El Consejero Senior de Carey, Patricio Zapata, indicó que en este caso aún le falta etapas parar abrir el debate. El TC está en una revisión preliminar, dado que sólo pasó por el filtro formal en que se revisan los antecedentes de la parte que ejecutó el requerimiento. Luego, si los ministros lo admiten comenzará la discusión de fondo.
María José Henríquez, socia de Morales & Besa. Daniela Severin asociada de Bofill Mir & Álvarez Jana.
Patricio Zapata Consejero Senior de Carey. Francisco Agüero, director en el Centro de Regulación y Competencia (RegCom) de la U. de Chile.
Para la socia de Morales & Besa, María José Henríquez, el TC deberá analizar una fórmula en que no afecte la principal herramienta de la Fiscalía para perseguir carteles: la delación compensada, facultad que permite a quienes revelen la existencia de una colusión rebajar sus penas y multas. Explicó que “es entendible” la solicitud de Brink´s respecto a poder conocer el expediente de la FNE de manera más temprana. La “diferencia” podría marcarse en balancear el derecho de la empresa de saber los antecedentes por los cuales se les acusa durante el proceso ante TDLC, remarcó.
Sin embargo, el director en el Centro de Regulación y Competencia (RegCom) de la Universidad de Chile, Francisco Agüero, comentó que pese a que existen muchos requerimientos como el de Brink´s por casos de colusión, “ninguno ha fructificado”.
Al respecto comentó que “lo que solicitan equivale a pedir que, cuando una empresa demanda a otra en el TDLC, se le obligue a acompañar las pruebas anticipadamente, pese a que el Tribunal establece los hechos a probar después de terminado el período de discusión, y ahí se abre el término probatorio”.
El dilema sobre cuándo la Fiscalía da a conocer su archivo de investigación es frecuente en el ámbito de la libre competencia, indicó la asociada de Bofill Mir & Álvarez Jana, Daniela Severin, quien aseguró que el TC analizará si el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa obliga o no a la FNE a entregar la evidencia antes del término probatorio.
“En esta discusión deberán también ponderarse el principio de economía procesal, el retardo que se podría generar en todos los procesos seguidos ante el TDLC si no se limita la exhibición únicamente a los antecedentes que se relacionan con la cuestión debatida y la imposición de un requisito adicional a la FNE para poder presentar requerimientos ante el Tribunal”, expresó la abogada.
Los cinco ministros
La Primera Sala del TC está compuesta por los ministros Iván Aróstica, José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández, Rodrigo Pica y Juan José Romero. A juicio de tres fuentes consultadas, el voto que podría marcar la diferencia sería el del último miembro dada su conexión con el mundo de la libre competencia.
Romero fue ex ministro suplente del TDLC, y su tesis doctoral en la Universidad de Salamanca fue sobre el cumplimiento de la libre competencia en los marcos normativos. Y en “muchas ocasiones”, comentaron, pese a que sus opiniones son minoría, “sus votos en temas técnicos son bien fundados”.
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