Diversas versiones respecto a las reacciones que produjo el caso LAN TAM han circulado esta semana. Al interior de LAN fue un balde de agua fría, según admitieron los controladores. El mismo viernes llamaron a su contraparte en Brasil, la familia Amaro, a quienes explicaron que se había generado un problema de forma y no de fondo con el proceso que llevaban adelante con las autoridades antimonopolio de Chile.
Este iba ser el tercer acuerdo extrajudicial que la Fiscalía sumaría en su actuar tras estrenar sus nuevas facultades, pero nada se concretó, lo que según cercanos no habría caído nada bien al organismo que encabeza Felipe Irarrázabal.
Esto, ya que el equipo trabajó seis meses en investigar el mercado para proponerle a LAN un plan de mitigaciones que le pareciera óptimo.
La superposición de horas del acuerdo de LAN con la FNE y la consulta de la Conadecus que no permitió que se analizara el trato, no se califica como una mera coincidencia.
Los enfrentamientos ya habían tensado el ambiente semanas antes. Manuel Cruzat Valdés, abierto opositor a algunas fusiones como de la D&Sy Falabella y hermano de uno de los abogados que patrocina la causa por parte de la Conadecus, Gonzalo Cruzat, señaló en su blog outsider.cl en diciembre y en cartas enviadas a medios de prensa que "llama la atención que hasta ahora el proceso no esté radicado en una consulta abierta en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), sino en una aparente negociación con la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Al respecto, vale la pena recordar que antes de esta operación la participación de mercado de LAN en el mercado doméstico e internacional rondaba el 80%, incluyendo en este último sus alianzas internacionales. Lo anterior motivó a que en enero de 2009, a raíz de una licitación de frecuencias en el tramo Santiago Lima, el TDLC afirmara que en la industria aérea en Chile no existía competencia efectiva, que el Plan de Autorregulación de LAN no funcionaba como se había esperado en el mercado doméstico y recomendaba a la autoridad legislativa que se realizara una apertura unilateral de los cielos, incluyendo el cabotaje por empresas aéreas de otros estados sin exigencias de reciprocidad".
Agregaba que "lo increíble es que a pesar de este pronunciamiento del TDLC la autoridad no haya todavía tomado cartas en el asunto".
Irarrázabal aclaró luego por la prensa que la FNE investigaba, pero las cosas se radicalizaron con los hechos ya conocidos.
Respecto al actuar del TDLC en cuanto a no analizar el acuerdo de LAN y TAM, una jurista de un reconocido estudio que ha participado de causas en materia de libre competencia dice que "lo relevante es si la FNE puede suscribir acuerdos extrajudiciales en materias no contenciosas, específicamente, en operaciones de concentración. Parece más o menos razonable que los acuerdos extrajudiciales procedan sólo para precaver causas contenciosas, lo que implicaría equiparar esta institución, en cuanto a sus fines, con la transacción civil -que en el artículo 2446 del Código Civil se define como 'un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual'. Aparentemente la historia de la ley no da mayores luces acerca del alcance de los acuerdos extrajudiciales, por lo que sería un tema a debatir".
¿Menchaca fuera?
Al interior del TDLC los ánimos están calmos, pese a que admiten que es posible que se generen algunos pasos esperados si la consulta prosigue, el más relevante: que pidan la inhabilitación de presidente de organismo Tomás Menchaca.
La alternativa estaría siendo barajada por los asesores de LAN, encabezados por el abogado Cristóbal Eyzaguirre, de Claro y Cía, connotado profesional en materia de libre competencia que ha participado en causas emblemáticas como la Guerra del Plasma, representando al Banco de Chile.
Menchaca participó como representante en una causa que enfrentó en 1996 a LAN y Aerovías DAP, por supuesto dumping en algunas rutas. El asunto llegó a la Corte Suprema y DAP ganó el caso, que en ese entonces pasó antes por la Comisión Preventiva. "No es obvio que tenga que inhabilitarse cuando se trata de asesorías prestadas en el pasado a contrapartes de los involucrados. Lo mismo pasó en el caso de Nestlé-Soprole. Lo que generalmente se hace en esos casos es presentar una recusación amistosa en la que se le invita a inhabilitarse, quedando a su discreción hacerlo o no. Seguramente procederán en esos términos en este caso", señala un entendido en la materia.
Habrá que esperar hasta marzo para ver si el TDLC accede a revisar el avenimiento de LAN y la FNE o bien si continua con la consulta. Y si esto último sucede, si LAN pide la inhabilitación de Tomás Menchaca.
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