A comienzos de junio el Ejecutivo envió al Congreso una reforma legal para fortalecer al Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), debate que hoy empieza a tomar forma tras el protocolo de acuerdo por la reforma tributaria.
Desde la industria financiera y el retail miran con inquietud cómo el organismo pasará de tener un rol de mediador a ser un “león con dientes”, al entregársele nuevas facultades fiscalizadoras, sancionatorias y normativas en todos los mercados donde haya interacción entre consumidores y empresas.
Las múltiples cabezas, el doble rol de juez y parte, el poder de sanción y la falta de independencia, son los principales cuestionamientos al proyecto de ley. Capítulo aparte son los reparos a la inconstitucionalidad que tendrían algunas de las nuevas atribuciones del servicio. El ministro de Economía, Luis Felipe Céspedes, ha intentando en algunas instancias despejar las dudas que hay en torno a la iniciativa, mientras el sector privado se prepara para una batalla que se ve compleja.
El abogado experto en derecho administrativo, Luis Cordero, y el director del Sernac, Ernesto Muñoz, profundizan sobre los logros y desafíos de robustecer la protección del consumidor.
Luis Cordero, experto en regulación de la U. de Chile: "El proyecto debiera tener más procedimiento administrativo y algún mecanismo de muralla china"
-¿La reforma al Sernac cumple con los estándares de una agencia regulatoria?
-El proyecto reestructura al Sernac como una agencia de fiscalización, con mucha atribución de superintendencia. Pero una buena manera de lograr equilibrios es estableciendo algunas medidas al interior del organismo, que pueden ser desde el punto de vista organizacional. Es decir, establecer murallas chinas para distinguir funciones de fiscalización, sanción y mediación, o también se debiera sumar a ese tipo de atribuciones mecanismos de control procedimental, por ejemplo en política normativa e interpretación de alcance general, el Sernac previo a tomar una decisión debiera instruir un procedimiento con consulta pública obligatoria a terceros y a otros reguladores. Muchos de los temas de consumidores tienen incidencia en otros reguladores, como el del mercado financiero, entonces es conveniente que sobre todo cuando se dicten instrucciones generales y se ejerzan facultades interpretativas, se permita un procedimiento administrativo con obligación de consulta para mantener un diálogo regulatorio. Esto también se debería aplicar para los otros reguladores financieros.
Dicho de otro modo, este proyecto debiera tener más procedimiento administrativo, tener algún mecanismo de muralla china, y hay experiencias en el caso chileno que lo permiten hacer.
-¿Hay riesgo constitucional de que el Sernac pase a ser juez y parte?
-Creo que el tema constitucional está resguardado. El problema del juez y parte es algo que habitualmente se plantea en materia de estas agencias administrativas, esto está zanjado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entonces cuando se dice eso pareciera que no se tiene mucho más que discutir. Lo único que tiene que tener cuidado el gobierno no es tanto en las atribuciones de fiscalización, sanción y normativa, sino que en otro tipo de facultades como la mediación y representación jurisdiccional, porque lo más importante en ese tipo de casos es que pueda resguardar que los sujetos que ejercen atribución al interior del Sernac tengan separada y claramente delimitada sus facultades, vale decir, que el sujeto que fiscaliza no sea el mismo que está a cargo de la interpretación, o el que interpreta no sea el mismo que está a cargo de la mediación o el procedimiento sancionatorio.
-El nuevo gobierno corporativo asegura independencia?
-El problema tradicional de independencia no es tanto quién nombra, sino que el que nombra tenga libertad de remoción, porque por la vía de la amenaza de remoción se produce un alineamiento indirecto a políticas probablemente no explícitas. En general se promueven dos soluciones: generar un gobierno corporativo de organismo colegiado y para el caso de organismos unipersonales, crear mecanismos de remoción, en cuanto a que el sujeto que nombra tenga muy controlado ese poder de remoción. Eso último es lo que hace este proyecto, al decir que yo lo nombro por alta dirección pública, pero para removerlo necesito una causal cualificada y con el consentimiento de la Corte Suprema. Cuando tengo restringida la remoción en principio aumenta la independencia del sujeto que la ejerce.
Ernesto Muñoz, director del Sernac: "La discusión sobre si el Sernac es juez o parte está completamente despejada por el propio TC"
-¿El proyecto de ley despeja el riesgo de que el Servicio Nacional del Consumidor vaya a ser juez o parte en resolución de contiendas?
La discusión acerca de si el Servicio Nacional del Consumidor es juez o parte o si hay controversias constitucionales en las facultades que se están proponiendo, está completamente despejada por el propio Tribunal Constitucional (TC). Hay algunas materias en las que ya se establecía que estas facultades están perfectamente coordinadas con las decisiones del TC, en cuanto a que un órgano administrativo puede tener las facultades de fiscalizar y sancionar. Esto no sólo es constitucional, sino que está bien representado en cuanto a los resguardos que el propio Tribunal Constitucional ha establecido para los procedimientos administrativos contenciosos.
-Se ha planteado que a la iniciativa legal le falta más procedimiento administrativo y mayor control regulatorio en materia normativa.
-En el programa de gobierno de la presidenta Michelle Bachelet una de las líneas de perfeccionamiento de la institucionalidad tiene que ver con la creación de un sistema integrado de protección al consumidor. Esto apunta a un sistema en el que las superintendencias y otros órganos como la Fiscalía Nacional Económica (FNE), en conjunto con el Sernac como organismo técnico, puedan tener espacios de conversación regulatoria para ir avanzando a tener una política transversal de protección al consumidor. Eso está en el programa y ha sido recogido como uno de los comentarios que se reciben de manera muy positiva y luego el ministerio de Economía trabajará en su momento los perfeccionamientos que puedan ir en esa línea.
Tanto en la especificación del procedimiento administrativo, como la reiteración de que las facultades normativas tienen que ejercerse contemplando la participación de otros órganos reguladores y otros actores que vayan a estar sujetos a esa regulación, van en la dirección de hacer que este proyecto que ya es muy bueno, sea aún mejor y con plena participación de todos los actores relevantes.
-¿De todos modos, podrían haber ajustes en la redacción del texto legal?
-Tal como el ministro de Economía lo ha señalado, en el Ejecutivo estamos trabajando con todos los actores para mejorar el proyecto en el Congreso, en materias tales como si es necesario especificar el procedimiento o si es necesario resolver ciertas dudas que pueden existir, en cuanto a ciertas lecturas que nosotros no compartimos, pero que pueden ser zanjadas desde el punto de vista legislativo. El Ejecutivo y por su puesto nosotros como órgano ejecutor técnico, creemos que algunos comentarios van en la dirección correcta.
-¿Qué implicancias tendría para la tramitación legislativa el informe que la comisión de Economía de la Cámara de Diputados solicitó a la Corte Suprema por la nueva institucionalidad?
-Siempre que hay cambios en la forma en que funcionan los tribunales de justicia, se requiere que la Corte Suprema participe informando. Por lo tanto, eso forma parte de la tramitación normal de este tipo de proyectos de ley.
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