Cómo resolver conflictos entre el Estado y las constructoras se ha tomado la agenda legal en las últimas semanas. Víctor Ríos, socio de Molina Ríos Abogados y experto en derecho de la construcción, le ha tocado ver varios casos de este tipo y señala que se requiere con urgencia actualizar la normativa, ante la mayor conflictividad que se está viendo.
-¿Cómo está viendo la conflictividad en los contratos de obra pública?
-Existe un claro aumento de la conflictividad y de los litigios, así lo demuestran las estadísticas. La principal causa es que no existe una activa y verdadera colaboración entre las partes durante la ejecución de las obras. En la práctica el foco no es en realidad sacar adelante los proyectos, sino resguardar la responsabilidad personal y patrimonial de los funcionarios públicos ante los procedimientos sancionatorios de la Contraloría, la que a su vez cuestiona las decisiones técnicas que por ley le corresponden al Ministerio de Obras Públicas.
Esa ecuación y desbalance institucional está afectando la necesaria dinámica y fluidez de los contratos, siendo la principal causa de los mayores costos y plazos, que terminan pagando todos los chilenos.
-Desde el punto de vista de los contratistas, ¿cree que es necesario hacer modificaciones a cómo se resuelven las diferencias?
-Es indispensable dotar a los Inspectores Fiscales de un mayor respaldo técnico y normativo para que puedan tomar decisiones oportunas, que tengan más soporte frente a la Contraloría. Además, deben incorporarse mecanismos de resolución temprana de controversias (MRTC), que sirvan para buscar soluciones durante la obra, antes de que los problemas se traduzcan en mayores plazos e ineficiencias.
En Perú se acaban de incorporar MRTC para las obras públicas sobre un cierto monto, además de los arbitrajes en los contratos públicos. Son un ejemplo, Chile se está quedando atrás. Esto debiera ser una cuestión de interés del Estado.
-¿Qué temas son urgentes de abordar y qué efectos concretos está provocando en las obras?
-Se requiere urgentemente una actualización normativa del reglamento de Contratos de Obras Públicas, que mejore y actualice el marco contractual y reordene las funciones.
Hoy tenemos un reglamento anticuado cuya principal falencia es que no entiende que los proyectos de ingeniería siempre tendrán algún grado de imperfección y que los procesos constructivos son dinámicos, que usualmente importan ajustes de terreno. Nuestro reglamento parte de ese supuesto erróneo, lo que amarra de manos a la Contraloría.
Se cree que contratar una obra es similar a comprarse un auto empaquetado cero kilómetros. No se entiende que lo que se contrata es un proceso constructivo, cuyo resultado final es la obra, y que para recorrer ese camino siempre se requerirán ajustes. Eso no altera la igualdad de los licitantes ni puede ser entendido tampoco como una vulneración a las Bases.
Cuando se comprenda que una obra se saca adelante con procesos constructivos que demandan colaboración entre las partes y no con un reglamento pétreo, rígido y mal concebido, tendremos gran parte de los problemas resueltos.
-¿Qué les parece este piloto que se está armando entre el MOP y la CChC, se ve un método más fluido para solucionar problemas? ¿Se puede extender a todos los contratos?
-Formo parte del Comité Ejecutivo que está implementando esta iniciativa. Me parece una idea excelente, que va en la línea correcta. Una vez que tengamos un período de tiempo de evaluación, podremos sacar conclusiones, pero en principio, es un mecanismo que debiese extenderse a todos los contratos.
-Eso es para obras que financia el MOP, ¿habría que abordar también cómo funciona el Panel Técnico de Concesiones?
-El Panel de Concesiones es una excelente herramienta, pero me parece que se requiere dotarlo de mayores recursos y de un procedimiento con mayores plazos, para que su trabajo pueda darse con la profundidad que se requiere. Hoy el Panel hace un tremendo esfuerzo para sacar adelante las controversias de más de 75 contratos de concesión, y por lo mismo, para que sea más efectivo, hay que dotarlo de mayor estructura, para que tenga la posibilidad material de poder acompañar los proyectos durante su ejecución. De ese modo, sus recomendaciones, aunque sean no vinculantes, tendrán más autoridad y soporte.
-El contralor hace unos días hacía una relación entre la infraestructura y los riesgos de corrupción, ¿cómo tomaron esas palabras?
-Comparto lo que dijo el Contralor, en el sentido general de que las obras públicas efectivamente son una fuente de corrupción, y ello debe ser combatido a todo nivel, para lo cual las empresas deben cuidar siempre sus buenas prácticas y reglas de compliance.
Sin embargo, me parece que como país y sector estamos enfocando mal este problema. Hoy tenemos a Inspectores Fiscales atemorizados y muchas veces paralizados por la responsabilidad funcionaria que les asigna la Contraloría en sus auditorías, la que a su vez persigue responsabilidades en la protección del interés fiscal.
El problema es que muchas veces la Contraloría se inmiscuye en cuestiones técnicas, de manera errónea, y de allí asigna responsabilidades a los funcionarios del MOP. Y a su vez el MOP no logra imponerse técnicamente frente a la Contraloría, a pesar de que por ley le corresponde. Entonces, la corrupción en obras públicas surge precisamente como respuesta para intentar modificar -de un modo ciertamente ilícito- criterios técnicos de Inspectores Fiscales condicionados por su posible responsabilidad administrativa.
Esto se controlaría mucho mejor si fuese el MOP quien liderara las cuestiones técnicas, con un Reglamento de Contratos moderno y actualizado, dejando la responsabilidad de los Inspectores limitada a los ilícitos penales. En resumen, está siendo peor el remedio que la enfermedad.
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