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Aplicaciones de delivery y competencia desleal

Juan Pablo Lorenzini Socio de Cisternas y Cía. Abogados, ex Subfiscal Nacional Económico

Por: Juan Pablo Lorenzini | Publicado: Miércoles 28 de octubre de 2020 a las 04:00 hrs.
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Juan Pablo Lorenzini

La alcaldesa Evelyn Matthei ha señalado que recurrirá a la Fiscalía Nacional Económica por diversas prácticas en que estarían incurriendo las aplicaciones de delivery (reparto), incluyendo condiciones laborales desmejoradas, mantenimiento de depósitos o bodegas e, incluso, elaboración de alimentos para reparto; todo ello agravado por el hecho de que tales empresas no pagan impuesto en Chile. Lo anterior constituye, a juicio de la edil, una evidente competencia desleal.

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El sentido común induce a estimar como acertados los reproches de la alcaldesa. Sin embargo, la Ley de Libre Competencia pone limitaciones que no permiten sancionar toda conducta de competencia desleal.

La ley regula la competencia desleal considerando contrarios a ella las conductas “realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”. Como ha señalado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), “ello implica que se debe probar no sólo un elemento conductual, sino también uno de carácter estructural”. Por su parte, la N° 20.169 define que “es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”.

Lo anterior presenta un problema jurídico básico: ¿Lo que se reprocha a las aplicaciones de delivery, es una “conducta” de esas empresas? Que las aplicaciones de reparto no paguen impuestos en Chile, porque la legislación tributaria así lo establece o permite, puede ser injusto, hasta irracional, pero no califica como “conducta”. El reproche no puede dirigirse a ellas, sino al legislador. En cambio, la infracción de obligaciones laborales y la extensión del giro a actividades adicionales al reparto sí son conductas propias. Desde la perspectiva de la competencia desleal, sólo estas dos últimas merecen nuestra atención.

En sí misma, la conducta de las aplicaciones de reparto no es desleal. Se trata de una actividad legítima, que no desvía clientela de un agente de mercado, sino todo lo contrario. La conclusión es distinta si la gestión de la empresa se extiende a actividades diferentes del reparto y, más aún, si aquellas constituyen una integración vertical (se producen y/o almacenan productos). Pero, también, puede haber competencia desleal si un competidor en la producción y comercialización de bienes objeto de reparto (comida de restaurantes, por ejemplo) debe competir con las aplicaciones de delivery, soportando una estructura tributaria objetivamente más pesada.

Nuestra legislación en esta materia debe ser criticada, porque sus alcances son restrictivos. El texto de la ley implica que existe competencia desleal que no es sancionada por la ley de libre competencia. No nos parece adecuado que la legislación imponga limitaciones. Toda competencia desleal debiera ser sancionada, simple y puramente, porque afecta al mercado de manera directa o indirecta.

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