Calibrando los riesgos de la nueva Constitución

Ignacio Urbina

Todo indica que el Sí a una nueva Carta Fundamental corre hasta ahora con amplia ventaja para el plebiscito de entrada acordado para abril (la última encuesta Cadem le da un 85% de aprobación y desde 2015 ésta no ha bajado del 72%). De confirmarse esta opción, ello traerá importantes cambios en diversas áreas, incluyendo el ámbito administrativo económico, donde conviene alertar de un riesgo predecible y evitable.

Desde los 90 en adelante en Chile se ha ido consolidando un Estado administrativo, orientado a supervigilar áreas relevantes de la economía, a través de organismos especializados encargados de mejorar su funcionamiento y evitar abusos. Es discutible si esta presencia del Estado fue suficiente o no. Lo cierto es que gran parte de las críticas más visibles al orden actual se relaciona con una preocupación por abusos que se han dado en el ámbito económico. En términos constitucionales, esta inquietud se traducirá en el empeño por configurar el nuevo orden constitucional, de tal manera de permitir una mayor y más agresiva capacidad reguladora y sancionadora del Estado.

Esto es natural. Las Constituciones son hijas de las crisis, y se hacen con el ojo puesto en los vicios que llevaron a un colapso del sistema anterior. Los constituyentes intentan tomar todos los resguardos para que la situación anterior no se repita. Como lúcidamente ha planteado el profesor de Harvard Adrian Vermeule, el gran riesgo es que el péndulo se mueva hacia el otro extremo: si la crisis se generó por falta de un poder efectivo, que se establezca un poder tiránico; si se generó por un poder tiránico, que se establezca un poder tan controlado como incapaz, generándose así una nueva crisis.

Por lo tanto, es necesario hacerse cargo de riesgos, equilibrándolos, sin generar nuevos vicios opuestos. En el ámbito administrativo económico enfrentaremos seguramente ese problema: si el diagnóstico es que el Estado no podía controlar los abusos porque la Constitución no lo permitía (el “Sernac sin dientes”), la literatura indica que se arriesga pasar de un Estado inerme a uno discrecional que, por tanto, pudiera dar lugar a abusos.

La buena noticia es que hay un camino intermedio. En el nuevo diseño constitucional debe procurarse que el Estado pueda regular y sancionar eficazmente. La nueva Constitución probablemente deberá dar más espacio a sanciones impuestas directamente por la administración y a la consolidación de poderes normativos, de control y de adjudicación en agencias administrativas.

Esto es bienvenido. Pero para evitar reemplazar el riesgo de los abusos privados por un riesgo equivalente de abusos del Estado, se debe contrapesar lo anterior, reiterando y reforzando principios muy antiguos en nuestro derecho público, tales como el principio de legalidad, de juridicidad, de confianza legítima y, especialmente, el debido proceso en el ámbito administrativo. Estos principios deberán estar especialmente presentes a la hora de diseñar reglas constitucionales en el ámbito administrativo económico, para no correr riesgos de establecer remedios peores que la enfermedad.