Un giro tuvo la disputa entre Ferrovial y el Coordinador Eléctrico Nacional por la adjudicación de un paquete de obras de transmisión. La Corte Suprema acogió este jueves 8 de octubre la reclamación del organismo contra la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) que, en octubre de 2024, lo condenó al pago de una multa de 500 Unidades Tributarias Anuales (UTA), con costas.
La Tercera Sala declaró la “incompetencia absoluta” del tribunal especializado para conocer la demanda presentada por Ferrovial, que cuestionó su exclusión de una licitación de 2022 pese a haber presentado la oferta de menor valor global.
La decisión, adoptada con un voto en contra, se sustentó en las atribuciones del TDLC para revisar la controversia. Por ello, la Suprema consideró innecesario analizar el resto de las conductas imputadas al Coordinador y no se pronunció sobre las reclamaciones que también habían presentado Ferrovial e Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (ISA).
El origen de la disputa
El conflicto se remonta a la licitación del Grupo de Obras G1, que comprendía una obra nueva y dos ampliaciones del sistema de transmisión. El Coordinador descalificó la propuesta económica de Ferrovial al considerar que el valor de inversión de un dólar ofertado para las ampliaciones no incorporaba los costos necesarios para su ejecución, como exigían las bases.
Ferrovial llevó el caso al TDLC, argumentando que su exclusión restringió la competencia. En su sentencia del 23 de octubre de 2024, el tribunal le dio la razón y calificó la descalificación como una acción discriminatoria y arbitraria.
El TDLC sostuvo que el Coordinador debió aplicar las reglas de prorrateo de los valores ofertados para el grupo de obras, en lugar de excluir a la empresa. También estimó que, de haberse adjudicado a Ferrovial bajo ese mecanismo, los consumidores habrían obtenido un ahorro de al menos US$ 43,25 millones en valor presente.
Aunque impuso la multa, el tribunal no ordenó retrotraer la licitación, al considerar los perjuicios económicos que podría provocar un retraso de las obras. Esa fue precisamente la parte del fallo que Ferrovial buscó modificar ante la Suprema.
Para la mayoría de la Tercera Sala, los cuestionamientos planteados se relacionaban con la legalidad del procedimiento, la estricta sujeción a las bases y la igualdad entre los oferentes.
La Corte sostuvo que el TDLC no podía resolver el asunto en los términos propuestos sin sobrepasar sus atribuciones. Además, señaló que no se había explicado de manera convincente y clara cómo las actuaciones reprochadas vulneraban la libre competencia.
Un punto central fue el control administrativo de la licitación. Si bien el Coordinador no forma parte de la Administración del Estado y sus actos no están sometidos a revisión directa de legalidad por Contraloría, la Suprema indicó que el procedimiento sí tiene un control a través de la toma de razón del decreto de adjudicación dictado por el Ministerio de Energía.
En este caso, recordó que Contraloría cursó con alcance el decreto de adjudicación de 2022, señalando que el concurso se había regido por las bases elaboradas por el Coordinador, sin perjuicio de procurar aplicar en lo sucesivo las normas de prorrateo.
Con ello, la Corte descartó el argumento de que se trataba de una licitación sin control administrativo que habilitara la intervención del TDLC. La resolución dejó a salvo el ejercicio de otros derechos por la vía ordinaria.
El voto disidente
El ministro suplente Juan Cristóbal Mera estuvo por rechazar la excepción de incompetencia y revisar las demás materias reclamadas.
A su juicio, las funciones del Coordinador tienen incidencia directa en el mercado eléctrico y no pueden quedar fuera del escrutinio del tribunal especializado. También sostuvo que los antecedentes permitían inferir que las decisiones cuestionadas pudieron alterar las condiciones para competir en igualdad por la adjudicación.
Para el disidente, una interpretación de las bases que excluye a un competidor y conduce a adjudicar el contrato a una oferta de mayor valor no queda automáticamente al margen del control de libre competencia por invocarse el cumplimiento formal de esas reglas, especialmente cuando el propio Coordinador las redactó y aplicó.
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Magdalena Espinosa
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