El pasado martes 20 de noviembre se promulgó, sin pena ni gloria, la ley 21.121 que sanciona, entre otras materias, delitos de corrupción entre privados. El abogado experto en estas materias Ciro Colombara –De Rivadeneira, Colombara y Zegers Abogados- analiza con Diario Financiero lo que significa esta normativa y sus posibles alcances, aunque advierte que el Ministerio Público debe perseguir estos delitos, aunque no haya recursos públicos involucrados.

-¿Esta nueva ley era necesaria?

-Era absolutamente necesaria. Esta ley aumenta las penas para el cohecho y otros delitos funcionarios públicos que eran muy bajas. Por la dificultad para investigar y probar estos delitos, era necesario incorporar reglas y métodos especiales y esta ley lo hace. Establecen nuevos delitos, como la administración desleal, la corrupción entre particulares y el cohecho en razón del cargo, que eran vacíos legislativos importantes, ya que gran parte del derecho comparado lo contempla. Aumenta correctamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas y también las penas, siguiendo el camino de la Ley 20.393 de 2009. Y por último incorpora nuevas figuras dentro de las hipótesis de lavado de activos.

-¿Es más disuasiva?

-Ciertamente es más disuasiva porque tipifica conductas habituales en los negocios que eran impunes (como la administración desleal o la corrupción entre particulares), aumenta las penas en delitos funcionarios graves y profundiza la regulación de la responsabilidad penal de las empresas.

-¿Las nuevas penas contribuirán a evitar que se cometan delitos de los llamados “de cuello y corbata”?

-Probablemente, en la medida que se difunda adecuadamente el contenido y los alcances de esta nueva ley y que el Ministerio Público persiga penalmente estas conductas, aun cuando no haya caudales públicos involucrados.

-¿Esta legislación puede afectar la forma de hacer negocios?

-Indudablemente. Va a marcar un antes y un después en la forma de hacer negocios. Porque en los últimos años ha habido cambios relevantes en el sector público, pero no ha ocurrido esto en el sector privado, en el mundo empresarial, al menos con la misma profundidad y rapidez. La Ley que estableció la Responsabilidad Penal de las empresas en el año 2009, por ejemplo, recién se hizo realidad cuatro años después, con el caso de Pinturas Ceresita, que fue la primera empresa formalizada por esta ley.

-¿Nos estamos poniendo al día con la legislación internacional en esta materia o falta mucho?

-Sí, nos estamos poniendo al día, particularmente con motivo de cumplir con las exigencias y requerimientos para ingresar y permanecer en la OCDE, pero aún falta adecuar muchas normas y prácticas para alcanzar o estar a la par con los estándares internacionales.

-¿Qué otras herramientas debería tener el Ministerio Público para perseguir los delitos de corrupción entre privados?

-Desde el punto de vista legislativo, la norma incorpora instituciones relevantes como interceptaciones telefónicas y la delación compensada. Sin embargo, las herramientas que requiere el Ministerio Público son capacitación para entender temas comerciales y de negocios que no son fáciles para abogados sin especialización y apoyo técnico y pericial, en lo cual las policías están al debe.

-¿Qué cree que le faltó a esta ley, que hubiera incluido usted?

-Esta ley, producto de los vaivenes del trámite legislativo, tiene deficiencias preocupantes en la tipificación y descripción de las conductas nuevas que sanciona y eso va a provocar problemas serios al momento de su aplicación práctica.

-¿Qué “deficiencias preocupantes” tiene esta legislación?

-En el caso de la corrupción entre privados y en la administración desleal, durante la tramitación se introdujeron sucesivas modificaciones, cuyo resultado es una descripción de las conductas que es confusa y, a veces, incoherente, de manera que la aplicación práctica será compleja.

-¿Es todavía muy blanda?

-Las penas podrían haber sido más altas en el caso de los delitos que contempla esta ley, podrían haberse aumentado las penas en otros delitos económicos que no se consideraron y podrían haberse tipificado otros delitos, pero es indudablemente un avance.

-¿Cuáles son los efectos que prevé de su aplicación?

-Habrá cambios en el sector público, porque la regulación del cohecho y de los delitos contra la probidad se ha endurecido, pero especialmente habrán cambios en el sector privado. La forma de hacer negocios y en parte el funcionamiento de las empresas deberá cambiar.

"Hasta ahora, la conducta de Jadue era impune en Chile"

-¿Qué tipos de delitos se habrían evitado si esta ley hubiera existido antes?
-Los delitos de administración desleal y corrupción entre privados habrían evitado conductas que ocurren con cierta frecuencia en el mundo de los negocios y que, en definitiva, perjudican a las empresas o personas directamente afectadas, pero a veces terminan también afectando a la libre competencia y a los consumidores (en el caso de la corrupción entre privados). En este caso, se podrían haber evitado, o al menos sancionado, muchos casos de licitaciones arregladas, incluso en el caso de empresas en que se discute si son públicas o no. Pero el caso más claro es el fraude de la Fifa y la Conmebol, en que los dirigentes de la FIFA o los presidentes de las Asociaciones de Fútbol de cada país (como Sergio Jadue en el caso de Chile) recibían pagos para asignar los derechos de transmisión y de merchandising de los Campeonatos (Copa Mundial, Copa América, Copa Libertadores, etc.) a empresas distintas a la que hacia la mejor oferta. Hasta ahora, la conducta de Jadue era impune en Chile.

¿Qué es necesario saber para cumplir la nueva ley?

Principales aspectos de la nueva ley

Esta normativa sanciona como delitos algunos que hasta antes de su promulgación no eran considerados tales, como:

-Administración desleal:
Busca proteger el patrimonio, ya sea de personas naturales o jurídicas, se sanciona los atentados al patrimonio que se cometen desde dentro de la empresa. En este caso el perjuicio lo provoca a la empresa quien está a cargo de administrarla y está en una posición privilegiada para cometer el delito. Por ejemplo, quien adminsitra una sociedad, como podría ser un banco, y se autoconcede préstamos en condiciones beneficios a sociedades.

-Cohecho:
Se sanciona al empleado o representante de una empresa que exije un beneficio indebido –económico o no- para favorecer a un oferente sobre otro. También se castiga a la persona que da, ofrece o consiente en dar ese beneficio.

Esta nueva ley contempla el "comiso", que se entiende como "el producto del delito y demás bienes, efectos, objetos, documentos, instrumentos, dineros o valores del mismo serán decomisados. Cuando por cualquier circunstancia no sea posible decomisar estas especies, se podrá aplicar el comiso a una suma de dinero equivalente a su valor. Asimismo, en todos los casos, se decomisarán los activos patrimoniales cuyo valor correspondiere a la cuantía de las ganancias obtenidas a través de la perpetración del delito".

Dichas ganancias comprenden los frutos obtenidos y las utilidades que se hubieran originado.

En la lista negra...
Una de las sanciones que contempla y endurece la Ley 21.121 respecto de su predecesora es la Lista Negra para empresas que negocian con el Estado.
El abogado Rodrigo Reyes, de Prelafit compliance, explica que en la ley anterior, que data del año 2009, estaba contemplada esta medida, pero de manera "muy reducida", porque "sólo aplicaba respecto de aquellas empresas que le vendían productos al Estado", por lo que no era una normativa que, por ejemplo, afectara a SQM que no perdíala concesión que tiene con el Estado. Pero actualmente "con la ampliación de esta lista negra, cuando la empresa es condenada no puede participar en ningún negocio con el Estado, ni con ninguna empresa en que el Estado tenga participación mayoritaria, ni en ninguna concesión. Pierde cualquier tipo de licitación o concesión que tuviera".
Entonces, "esto puede ser muy terrible para las empresas, porque pueden ser incluidas en esta lista negra que administra Chile Compra y, por lo tanto, no pueden efectuar ningún tipo de contratación con el Estado" o la pierde.