Caso Latam: "Podría haber un precedente complicado para las futuras operaciones que lleguen al TDLC"

Una trascendencia al nivel de la que tuvo en su momento el rechazo a la fusión entre Falabella y D&S en 2008, asigna el abogado experto en libre competencia de la Universidad de Chile, Francisco Agüero, al fallo de la Tercera Sala de Corte Suprema que prohibió este jueves la alianza de Latam con American, British e Iberia para implementar acuerdos de Joint Business Agreement (JBA) en las rutas con Norteamérica y Europa.

"Es un gran caso de la Corte Suprema: un fallo contundente por unanimidad; se inmiscuye fuertemente en un análisis económico de una manera que no había ocurrido y que estamos viendo de manera bien intensa y, probablemente, creciente", detalló el experto.

En su análisis a las sentencias sobre libre competencia del máximo tribunal en los últimos 15 años, el experto destacó que los alcances del fallo que frenó las JBA en el mercado chileno "superan al tema aeronáutico e incorporó, de manera inusual, aspectos económicos abordando si otras medidas de mitigación podrían haber sido adecuadas para la operación consultada, lo cual generalmente no ocurría en los fallos de la corte".

Agüero subraya lo anterior en el marco de que el caso no se trata de un proceso de la envergadura de una fusión –en la que desaparece un competidor– sino que se trata de "un joint venture que, en teoría, son operaciones menos riesgosas y de carácter no permanente, por lo que creo que la corte fue un poco excesiva en el análisis".

-Por sus implicancias para el mercado ¿con qué otro caso relevante lo compararía?

–Si uno quiere a buscar un paralelo, me recordó cuando el TDLC rechazó la fusión entre Falabella y D&S.

-Latam criticó que la corte haya "desestimado los argumentos del TDLC al aprobar los JBA luego de dos años de análisis", ¿comparte esa crítica?

- Yo matizaría eso, ya que la Tercera Sala es la que habitualmente ve los temas de libre competencia. Específicamente, el fallo tiene la particularidad de que el ministro que lo redacta, Arturo Prado, es profesor y doctor en derecho comercial, y aborda bien en profundidad el análisis económico y las medidas de mitigación propuestas por el tribunal. Ahora, de todas maneras me llama la atención que el fallo recoja antecedentes económicos, se meta en los informes económicos y mencione alguna literatura económica que buscaron por su cuenta.

-Si de Ud. dependiera: ¿qué aspectos de este fallo corregiría?

–Creo que la corte fue un poco excesiva en pedir medidas de mitigación que, en definitiva, neutralizaran la operación sin considerar que no se trata de una fusión, no obstante se puede ver disminuida la competencia al existir un grado de coordinación. También hay algunas referencias un poco excesivas a los carteles y a la colusión, porque este es un acuerdo público con medidas de mitigación; entonces, ahí habría sido más cauto. Por otro lado, la corte desestimó las eficiencias que pudieron haberse traspasado a los consumidores, yo sospecho que eso podría haberse acreditado.

-¿Cuál hubiese sido la mejor forma de contener los riesgos sobre la competencia?

-Estas alianzas tienen riesgos y, tal como dijo el Tribunal, había que adoptar medidas de mitigación asociadas a éstos. Ahora bien, en algo en lo que se puede hacer algo de reproche es en creer que todos los riesgos son subsanables con medidas de mitigación: uno tiene que tratar de mitigar, pero eventualmente neutralizar puede ser un poco excesivo.

-¿Cuál es la importancia de este fallo para las decisiones en libre competencia?

-Podría haber un efecto de precedente: recordemos que la operación ya había sido autorizada años atrás y esto es un coletazo a través de la consulta por un tercero. Eso puede ser complicado para las futuras operaciones que pueden llegar al TDLC: ahora tenemos un nuevo régimen de operaciones de fusión, pero la consulta, que es distinta a la fusión, admite el reclamo ante la Corte Suprema. Entonces, podría haber áreas grises complicadas para futuras operaciones que podrían ingresar vía consulta, ciertas particularidades de las fusiones que han sido autorizadas por el tribunal.

-En cuanto al largo análisis económico que sustentó la decisión de revertir los JBA, ¿qué implicancias a nivel general prevé a futuro?

-Podría implicar el riesgo de que la Corte Suprema se inmiscuya en los temas de libre competencia, y en los aspectos económicos del análisis, sin tener economistas, lo cual se había visto, tal vez, a nivel de voto de minoría, pero no en un voto unánime de sala.

TDLC vs. FNE

-La decisión de la Suprema acogió la reclamación de la Fiscalía Nacional Económica, cuya posición en este caso es totalmente contraria a la del TDLC, ¿cómo evalúa ese nuevo desencuentro?

–Es una característica del diseño institucional que tenemos, con una agencia persecutora de fusiones y un tribunal de composición mixta con una manera de elegirse es distinta. Y eso genera tensiones: se han visto casos en los cuales, por ejemplo, la fiscalía había archivado una investigación y un particular presenta una demanda que el tribunal no acoge completamente, pero sí un voto de minoría acoge finalmente un punto que la FNE había rechazado. Esta es sistema con muchas garantías, pero más costoso, más lento, y vamos a ver estas tensiones permanentemente.

-¿Qué perjuicio le hace al sistema que estas discrepancias sean públicas?

-Ha habido casos recientes de acusaciones de colusión hechas por la FNE respecto de los cuales el tribunal ha emitido resoluciones muy complicadas para la fiscalía: hace un año y medio, ésta última presentó un requerimiento contra médicos de la V Región, cartel que ha durado 15 años, y el tribunal declaró inadmisible el requerimiento de entrada a los 5 días, lo que es inusual. Y más recientemente en el caso del cartel de las navieras, el tribunal también sacó una sentencia bien compleja para la fiscalía.

–En el caso de las diferencias de criterio entre el TDLC y la Corte Suprema que evidenció el fallo de los JBA, ¿qué cabe esperar para los próximos procesos?

-Existe un área gris en el sistema: el tribunal ha sido cauto en las consultas que ha admitido y, curiosamente, la corte ha sido más bien flexible y laxa en el criterio de admitir consultas. Ha habido una diferencia de criterio, no de ahora sino desde hace mucho tiempo, por ejemplo en relación a las consultas hechas por las asociaciones de consumidores, que el tribunal consideró inadmisibles y que en un recurso de queja la corte dice que sí es admisible. Un ejemplo pendiente es la demanda de Conadecus contra Metrogas.

-¿Ve necesario hacer ajustes a la institucionalidad de libre competencia a partir del caso Latam?

-Este es un caso particular y uno debiera evaluar si vale la pena hacer reformas por esto, lo cual puede ser un poco exagerado. Así que yo sería cauto porque es un sistema que ha tenido muchas reformas y está bastante actualizado. Ahora, si la particularidad se transforma en constante tal vez habría que pensar en reforma.