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Alto contrasteFondo E: ¿quién puede demandar diligencia?
JORGE MARTÍNEZ RIVERA PhD Universidad de Edimburgo, profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de U. de Chile
En Casino, la película de Martin Scorsese, se muestra cómo los fondos de pensiones de los camioneros financiaban los casinos de Las Vegas. La historia es cierta, y abusos como ése contribuyeron a que Estados Unidos dictara en 1974 la Employee Retirement Income Security Act, conocida como ERISA, que rige los planes de pensiones que los empleadores ofrecen voluntariamente a sus trabajadores. La principal lección de ERISA para nuestro sistema es que el ahorro previsional se protege con dos técnicas: la regulación y la responsabilidad. Chile descuida la segunda.
En efecto, el Decreto Ley 3.500 regula qué puede hacer la AFP, fija una rentabilidad mínima, encarga a una Superintendencia vigilarla y confía en que el afiliado disconforme se cambie de administradora. Esta técnica supone dos cosas: que el afiliado tenga alternativas y que el regulador llegue a tiempo. En este diseño el afiliado es un objeto, no un actor, y el escándalo del fondo E muestra dónde falla: si todas las AFP hacen lo mismo, cambiarse no protege a nadie ni la rentabilidad mínima castiga a nadie, y cumplir la regulación no necesariamente significa prudencia.
ERISA, en cambio, considera también la responsabilidad como técnica. Entre otras reglas, fija un estándar de prudencia y no deja su cumplimiento solo al regulador: los trabajadores pueden llevar a la administradora ante un juez, solicitarle los documentos con que decidió y pedir que restituya al fondo lo que perdió por su culpa. El juez no juzga el resultado, sino si la administradora actuó como un experto prudente.
“Chile, que obliga a ahorrar, prioriza la regulación, sin darle al afiliado una acción fiduciaria contra su administradora”.
El DL 3.500 no ignora la responsabilidad, pero la descuida. El artículo 147 exige a las AFP la diligencia ordinaria y las hace responder hasta de la culpa leve por los perjuicios que causen a los fondos. El artículo 148 faculta a la AFP para demandar a quien perjudique a un fondo, pero si quien lo perjudica es la propia AFP, demandante y demandada coinciden. El 149, por su parte, autoriza a la Superintendencia a demandar en beneficio del fondo. En ninguno de los tres artículos aparece el afiliado. De allí que los afiliados, a la deriva, intenten recursos de protección, querellas y acciones de consumo para suplir el vacío.
Estados Unidos aprendió de los abusos en sus fondos de pensiones que la regulación no basta cuando un tercero administra el ahorro para la vejez, y lo aprendió respecto de planes voluntarios. Chile, que obliga a ahorrar, prioriza la regulación, sin darle al afiliado una acción fiduciaria contra su administradora. Mientras esto no cambie, exigir diligencia a las AFP seguirá siendo monopolio de la Superintendencia, y los afiliados continuarán a la deriva.
