Consultor fiscalizador y el rol de la Suprema por la mira de expertos en el caso Latam

El fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) que autorizó materializar los acuerdos comerciales firmados por Latam Airlines con American Airlines y el grupo IAG (British Airways e Iberia), con la condición de cumplir un conjunto de nueve medidas de mitigación, tiene implicancias que a pocos días de conocerse el extenso documento, ya están bajo la mirada de los expertos.

En los primeros análisis, destacan que este caso se rige por las normas anteriores a la reforma a la norma que entró en vigencia en noviembre de 2016, así como la decisión del TDLC de radicar las funciones de fiscalización en un consultor externo, independiente de todas las partes involucradas.

Ese actor tendrá a su cargo el cumplimiento de las mitigaciones exigidas por el tribunal para dar luz verde a los Joint Business Agreement (JBA), entre las cuales destacan una fórmula de reparto de ingresos y el no cobrar precios implícitos negativos en rutas indirectas que tengan como tramo troncal vuelos Santiago-Madrid y Santiago-Miami.

“En general, quien debe vigilar el cumplimiento de las medidas es la Fiscalía Nacional Económica, la que puede fiscalizar muchas de esas condiciones sin mayor dificultad a través de medios de información que entreguen directamente las empresas. Esa es la regla general y por eso resulta extraño poner un intermediario tercero, que es un contralor auditor”, señala la abogada Carla Bordoli, socia del estudio Bordoli Doren.

Si bien puntualiza que la figura de este consultor puede significar un aporte en términos de simplificar el análisis y revisión de una operación de estas características, enfatiza que “de ninguna manera me parece que su trabajo deba ser fiscalizar las medidas de mitigación”. Por eso, ve necesario abordar los alcances de las funciones otorgadas por el TDLC.

Recursos ante la Corte Suprema

Dado que han transcurrido casi tres años desde que esta operación se comenzó a analizar -primero en la FNE y luego en el TDLC-, este caso está regido por la normativa sobre concentración anterior a la vigente desde noviembre de 2016.

En este escenario, uno de los temas que llama la atención de los abogados expertos en libre competencia es la institucionalidad en materia de recursos.

En el caso de Latam Airlines con American Airlines y el grupo IAG, las empresas involucradas que aportaron antecedentes van a poder reclamar de cualquier aspecto del fallo, opción que evaluaría Latam y que ya decidió hacer Asociación Chilena de Empresas de Turismo (Achet, ver nota de la páginas 6 y 7).

“En el marco normativo de este caso, tanto las partes que intervienen como el Fiscal pueden deducir el recurso de reclamación a la Corte Suprema, lo cual está limitado a circunstancias muy específicas. Por ello, en el sistema actual ni Achet ni Conadecus podrían reclamar hoy esa operación”, explica el abogado Jaime Barahona, socio del Estudio Guerrero Olivos.

En efecto, en el marco de la nueva institucionalidad, detalla, el espacio definido para un tercer actor está limitado a su intervención en las audiencias públicas.