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Alto contrasteLa falacia del “sentimiento” en los conflictos de interés
TOMAS KUBICK Socio M&A Cuatrecasas
“Nunca he sentido que exista un conflicto de interés”. Con esta frase, un ministro de Estado intentó manifestar que una situación afectiva no alteraba su quehacer diario. Sin entrar a analizar ese caso concreto, esa afirmación sí nos permite dar un paso adelante respecto de la gestión de conflictos de interés en el gobierno de las compañías.
La primera definición en esta materia, y que debe ser absolutamente clara y sin matices, es que el conflicto de interés no se “siente”. La mayoría de quienes infringen las normas sobre conflictos de interés manifiestan en algún momento que no se sintieron conflictuados o que no lo vieron. Se ahonda en esta defensa argumentando que todas sus decisiones tuvieron como objetivo mejorar la sociedad de que se trata y maximizar su resultado.
“Un conflicto de interés es una definición legal. No corresponde al afectado determinar si, bajo su particular forma de ‘afectarse’, hubo un quebrantamiento de las normas que lo regulan”.
Por desgracia, esa definición es errada. La existencia o ausencia de un conflicto de interés no es una cuestión que pueda sentirse. Se trata de una definición legal y, por ello, no corresponde al afectado determinar si, bajo su particular forma de “afectarse”, hubo un quebrantamiento de las normas que regulan la materia. Estará frente a un conflicto de interés aquella persona que, en una misma situación, debe representar dos intereses diversos. Esta situación impide, en mayor o menor medida, según la materia de que se trate, que quien tiene que resolver esa determinada situación pueda actuar con independencia y defender intereses divergentes o contrapuestos.
Esto es reconocido en nuestra ley de sociedades anónimas, la cual tiene diversas formas de resolver conflictos de interés. A modo de ejemplo, ante el evidente conflicto de interés que tendría un director que fija su propia dieta, la ley sustrae esa materia del directorio y se la entrega a la junta de accionistas, aunque el director “sintiese” que puede fijar de manera justa esa retribución.
Y aunque un gerente “sienta” que es un buen negocio para la sociedad comprar un terreno que es de su propiedad, no compete a ese gerente tomar esa decisión, debiendo ser resuelta por el directorio o incluso por la junta de accionistas en ciertas circunstancias.
Y no es que la ley estime que la existencia de un conflicto de interés implica la mala fe del conflictuado, es simplemente que reconoce que este no tiene la independencia para adoptar la decisión. Siempre que una persona esté conflictuada existe el riesgo de que, sin mediar su mala fe o siquiera un descuido negligente, su siquis impida que actúe de manera neutra y defienda adecuadamente intereses divergentes. De esta forma, lo que nuestra legislación sanciona no es actuar con mala fe frente a una situación en que se presente un conflicto de interés, sino que esta se resuelva de manera contraria a las normas establecidas en la norma. En otras palabras, no se sanciona la existencia de un conflicto de interés ni actuar de mala fe en su resolución, lo que realmente se sanciona es resolverlo contrariamente a las normas establecidas en nuestra legislación, sean estas de forma o fondo.
