Ad portas de que el Ejecutivo ingrese al Congreso las indicaciones que prepara para el proyecto de libre competencia ingresado a mediados de marzo, las críticas a algunos puntos de la iniciativa han tomado cuerpo.
Ayer, el Colegio de Abogados envió a la Cámara de Diputados un documento donde recoge la opinión de especialistas respecto del proyecto en trámite, y sus críticas se centran en el corazón de la iniciativa: la reintroducción de la pena de cárcel para los delitos de colusión y el incremento de las multas, cuestiones que califican de ineficientes.
Más de 50 abogados, entre ellos varios de los más destacados especialistas en Libre Competencia del país, participaron de la comisión que elaboró el documento, que en una extensión de 45 páginas advierte que varias de la medidas propuestas por el ejecutivo podrían incluso entorpecer la lucha contra los carteles.
"La incorporación de herramientas útiles para combatir carteles es beneficiosa para la toda sociedad y es una tarea que ha sido promovida por esta misma Comisión en diversas oportunidades. Sin embargo, son esas mismas razones las que llevan a la Comisión a sugerir que las modificaciones propuestas por el Proyecto de Ley en materia de colusión y régimen de sanciones sean reexaminadas, pues varias de ellas podrían no ser útiles ni eficaces en la persecución de actos de colusión. Incluso más, algunas podrían resultar contraproducentes en la tarea de combatir carteles, así como perjudiciales para la libre competencia que se quiere proteger" señala.
Cárcel y multas
Pese a que los especialistas reconocen que el proyecto de ley es una oportunidad para fortalecer el sistema de libre competencia, centran sus críticas en dos aspectos: las penas de cárcel y el alto nivel de las multas.
Indican la inconveniencia de "criminalizar la colusión", pues el actual sistema cuenta con herramientas para desincentivar esta práctica que han sido subutilizadas, como las multas a las personas naturales, y porque los estándares de prueba que exige el sistema penal para aplicar penas privativas de libertad es alto, y no se condice con las sanciones administrativas que puede aplicar el Tribunal de la Libre Competencia.
Asimismo, esto podría afectar -sostienen- la eficacia de la delación compensada como herramienta efectiva para la investigación y desbaratamiento de los carteles.
"No hay consenso respecto a que esta medida sea un desincentivo real para la colusión. En diversos países con mayor tradición y experiencia en la lucha contra los carteles, e incluso la Unión Europea, no se contempla la posibilidad de cárcel para esta infracción", señala.
Otro punto de discrepancia son las sanciones económicas. Si bien reconocen que es necesario revisar el actual sistema, los especialistas indican que "el aumento propuesto en el proyecto de ley es excesivo, al punto que las multas aplicadas en Chile podrían ser las más altas del mundo". También estiman que se debe revisar la posibilidad de que se realicen acciones de clase, para así evitar que una firma sea sancionada dos veces por el mismo delito.
En el caso de los mecanismos de control de fusiones, indica que es inconveniente que la FNE pueda rechazar directamente una operación, sin consultar al TDLC.
Los principales cuestionamientos
Pena de cárcel Criminalización de la colusión no sería efectiva en la lucha contra los carteles. Además, la ley contempla otros instrumentos, como las multas a personas naturales, que se considera han sido subutilizados por organismos como la Fiscalía Nacional Económica. Se pide no eliminar el poder de mercado como requisito para sancionar la colusión; fortalecer la delación compensada y eliminar los artículos 285 y 286 del Código Penal.
Bajar nivel de multas El documento considera que el nivel de las multas propuestas por el Ejecutivo -doble del beneficio obtenido o 30% de las ventas- es excesivo y podría poducir la quiebra de las empresas. Argumenta que se debe elegir un método de cálculo único. Asimismo, pide reexaminar las posibilidad de ejercer acciones de clase para reclamar indemnizaciones de perjuicio.
Julio Pellegrini, abogado experto en libre competencia: "La pena de cárcel, en este caso, es innecesaria"
Un proyecto perfectible. Así define Julio Pellegrini, abogado y presidente de la Comisión de Libre Competencia del Colegio de Abogados, la iniciativa que se discute en el Congreso. Sostiene que la criminalización de la colusión no contribuirá a la lucha contra los carteles.
-¿En general, cómo evalúa el proyecto de ley el Colegio de Abogados?
-Es un buen proyecto porque es necesario y oportuno. Es una buena oportunidad para fortalecer la libre competencia y vemos que hay una voluntad política real por avanzar en ese camino. Sin embargo, creemos que hay aspectos importantes en los que se debe mejorar, sin duda es un proyecto perfectible. Algunos aspectos actuales del proyecto podrían resultar contraproducentes en la tarea de combatir carteles, así como perjudiciales para la libre competencia que se quiere proteger.
- ¿Por qué se considera que no será efectivo criminalizar la colusión en la lucha contra los carteles?
-Existe consenso en la necesidad de sancionar duramente los carteles, con penas que cumplan con el doble objetivo de sancionar y de inhibir, para que no se sigan ejecutando las mismas conductas en el futuro. Claramente la cárcel siempre es el inhibitorio más potente, pero en este caso resulta innecesaria y a la vez le resta eficacia a la lucha contra los cárteles. Además, la cárcel, en este caso, es innecesaria porque existen sanciones en la ley actual que producen el mismo efecto disuasivo, pero el problema es que prácticamente no se han aplicado.
-¿Elevar las multas tendrá efecto disuasivo?
- Aumentar las multas incrementa su efecto disuasivo, pero más importante que esto es cambiar su fórmula de cálculo. El proyecto va en la dirección correcta, pero hay aspectos que deben mejorarse. Debe optarse por una sola solución: o la multa se calcula sobre la base del beneficio obtenido de la conducta o sobre un porcentaje de las ventas, pero no tiene sentido que existan las dos. En caso de que sea el porcentaje de las ventas, el 30% sugerido es muy alto y puede llevar a la quiebra de algunas compañías, lo que no aporta a que exista mayor competencia. Debería reducirse al 10%, como en el modelo europeo, que fue el que inspiró el proyecto en esta parte, y restringirlo a la línea de productos donde se produjo la infracción y al territorio nacional.
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