El éxito de Microsoft en la lucha contra el desafío de la Comisión Federal de Comercio a su adquisición de Activision Blizzard por US$69.000 millones podría allanar el camino hacia más acuerdos en un momento en que Wall Street se enfrenta a una grave sequía de fusiones.
Una aplicación más estricta por parte de la FTC y el Departamento de Justicia bajo la administración de Biden ha disuadido una serie de acuerdos en los últimos años, pero el historial perdido de esos reguladores en la sala del tribunal probablemente debilitará ese efecto, dijeron los expertos.
“La disuasión es menos efectiva si no gana sus casos”, dijo la abogada antimonopolio de Washington, Deborah Garza.
Krishna Veeraraghavan, socio de fusiones y adquisiciones de Paul Weiss Rifkind Wharton & Garrison de Nueva York, también dijo que el fallo entre Microsoft y Activision podría eliminar los obstáculos para la negociación. “Espero que esto le dé a la gente más certeza al evaluar los tratos”, dijo, “y cuando tienes certeza, hace que sea más fácil que ocurran los tratos”.
Un aumento en la actividad de fusiones y adquisiciones sería una buena noticia en Wall Street, donde los principales bancos informaron caídas en los ingresos por asesoría de fusiones en el segundo trimestre. Goldman Sachs Group dijo que sus ingresos por trabajos de fusión cayeron un 35% con respecto al mismo período del año pasado.
Sin duda, la intensificación de la aplicación de las normas antimonopolio está lejos de ser el único obstáculo para la actividad de fusiones y adquisiciones. Las tasas de interés más altas que hacen que las adquisiciones sean más costosas de financiar se consideran ampliamente como el principal freno para el flujo de negocios. Y muchos esperan que la aplicación de las normas antimonopolio siga siendo un obstáculo. En la llamada de ganancias de JPMorgan Chase & Co. del 14 de julio, el director financiero Jeremy Barnum dijo que esperaba que los "vientos en contra regulatorios" continuaran nublando el panorama de fusiones y adquisiciones.
El acuerdo entre Microsoft y Activision es la última derrota de la presidenta de la FTC, Lina Khan, quien aún tiene que impugnar con éxito una fusión en los tribunales. En febrero, un juez federal rechazó su oferta de bloquear la adquisición de Meta Platforms Inc. de la startup de realidad virtual Within Unlimited.
El homólogo de Khan en el Departamento de Justicia, Jonathan Kanter, solo ha logrado convencer a un tribunal para que bloquee una fusión: la adquisición propuesta por Penguin Random House de la editorial rival Simon & Schuster.
Los abogados dicen que las empresas ahora pueden sentirse envalentonadas para seguir adelante con los acuerdos, incluso frente a los desafíos regulatorios.
“El gobierno tiene un historial deficiente”, dijo James Fishkin, un abogado antimonopolio de Dechert en Washington. “Y cuando no logra ganar los casos, las partes suelen estar más inclinadas a litigar porque pueden ganar”.
Hay una serie de acuerdos pendientes que seguirán poniendo a prueba el poder de los reguladores estadounidenses, incluida la adquisición propuesta por Amazon, del fabricante de aspiradoras iRobot y el acuerdo de Kroger por US$25.000 millones para la cadena de supermercados rival Albertsons. La FTC también está apelando la decisión de Microsoft-Activision, pero el jueves suspendió su juicio interno, lo que podría allanar el camino para las negociaciones de un acuerdo.
El director ejecutivo de Kroger, Rodney McMullen, dijo a Bloomberg News que la compañía está preparada para luchar si la FTC se mueve para bloquear el acuerdo, y otros pueden tener una opinión similar cada vez más.
Si las empresas "tienen el estómago y la disposición para pelear su caso en los tribunales, hay un camino para cerrar acuerdos", dijo Daniel Wolf, socio del bufete de abogados Kirkland & Ellis.
Garza advierte que luchar contra los reguladores sigue siendo una propuesta difícil y costosa, y no todas las empresas tienen los recursos de Microsoft o Activision. Los expertos legales dijeron que tal pelea costaría entre Us$20 millones y US$100 millones en facturas de abogados. “Para algunas fiestas y algunos tratos, ese precio puede ser demasiado alto”, dijo Garza.
Microsoft estuvo representada principalmente en el lado corporativo por Weil Gotshal & Manges de Nueva York y en litigios por la abogada estrella de Washington Beth Wilkinson. Activision recurrió a Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom de Nueva York.
El historial del gobierno ha sido particularmente pobre en casos relacionados con las llamadas fusiones verticales, que involucran empresas que operan en la misma cadena de suministro pero que no compiten directamente. Esa es la categoría en la que cayó el acuerdo Microsoft-Activision.
"Litigar la solución"
Garza dijo que esos casos son más difíciles de ganar para el gobierno en un juicio porque a menudo se basan en la especulación de que un acuerdo empeorará la competencia en el futuro, en lugar de las condiciones actuales del mercado.
Los tribunales estadounidenses se han mostrado abiertos a las propuestas de las empresas para "arreglar" los problemas de las fusiones verticales, como la promesa de Microsoft de mantener la popular franquicia "Call of Duty" de Activision disponible en las consolas PlayStation de Sony en lugar de hacerla exclusiva para su propia Xbox.
La apertura a las soluciones también ha comenzado a distinguir a los reguladores antimonopolio de EEUU de la UE y el Reino Unido. La Autoridad Británica de Competencia y Mercados otorgó el miércoles la aprobación preliminar a la propuesta de adquisición de la empresa de computación en la nube VMware por parte de Broadcom por US$61.000 millones. La Comisión Europea aprobó el acuerdo la semana pasada, citando el compromiso de Broadcom de garantizar el acceso y la interoperabilidad con su principal competidor.
La FTC de Khan todavía está sopesando un desafío legal al acuerdo Broadcom-VMware.
Steven Salop, profesor emérito de derecho y economía en la Universidad de Georgetown, dijo que las empresas estaban cada vez más dispuestas a "litigar la solución" cuando los reguladores antimonopolio rechazaban los remedios propuestos.
“La agencia los rechazó, entonces las partes dijeron: 'Bueno, le pediremos al juez que lo permita'”, dijo Salop.
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