Los equipos de abogados contratados por CMPC -encabezado por Cristóbal Eyzaguirre de Claro & Cía- y SCA -representado por Rodrigo Díaz de Valdés de Baker & McKenzie- están de lleno trabajando en las estrategias legales para no solo responder el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para el cual tienen un plazo de 20 días hábiles desde que son notificados todos los requeridos, sino también enfrentar el juicio ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), el que se estima podría extenderse por un año.
Según expertos encuestados y cercanos a las mismas defensas, los argumentos en favor de una u otra tendrían varios pilares, los que a continuación se detallan:
1 ¿Quién organizó el cartel?
Es el argumento más fuerte y con el cual SCA (ex PISA) atacará con todo a CMPC. Su principal atenuante para una eventual exención total de la multa es comprobar que la firma de los Matte fue la que organizó el cartel en el año 2000, cuando se habría iniciado el acuerdo colusorio.
La ex PISA -hoy de capitales suecos-, en su primera declaración pública señaló que los ejecutivos de la empresa involucrados directamente en el caso manifestaron haber actuado "coaccionados y bajo la amenaza de que la compañía sería sacada del mercado por la empresa dominante, haciéndola económicamente inviable".
La ley en este punto es clara. El artículo 39 Bis, inciso 5to de la Ley de Libre Competencia señala que el organizador del cartel no puede acceder a los beneficios de la delación compensada, esto es, la exención o reducción de la multa.
De lograr comprobar este punto ante el TDLC, el tribunal podría reconocer a SCA en la primera instancia la autodenuncia y así eximirse del pago de multa que pidió la FNE, equivalente a unos US$ 15 millones.
Ahora, en favor de CMPC, fuentes de la industria señalan que uno de los argumentos que podría esgrimir la papelera nacional es que SCA es el mayor productor del mundo de Tissue, y que sería "difícil" que fuera coaccionado por otro actor. Además, sostienen la firma se autoacusó de la misma conducta en Colombia, en un caso que también involucra a una filial de CMPC en ese país.
Con todo, expertos en libre competencia señalan que en este punto se va a dar una discusión procesal no menor, donde la Fiscalía debió haberse "resguardado" un poco más, pidiendo no sólo el beneficio de la exención de la multa para la primera firma en autodenunciarse -que en este caso fue CMPC-, sino también debería haber pedido una sanción, aunque menor.
2 La figura de la prescripción
Otro punto que también podría ser tratado por las defensas en su respuesta al requerimiento sería la prescripción de la acción, que al igual que para otros ilícitos es de cinco años. Teniendo en cuenta que el proceso se extendió desde 2000 a 2011, las acusadas pueden pedir que sólo se las condene sólo por los efectos de la colusión el último año de la misma y no hacia atrás. Este es un punto no menor, puesto que si se les reconoce este hecho también les puede servir como argumento para las eventuales acciones reparatorias y/o compensatorias que puedan exigirles.
Ahora, el Tribunal también puede desechar esa figura y condenar a ambas firmas por el acto en sí mismo y no dar cabida a la prescripción.
3 No hubo alteración en los precios
Los informes económicos también serán clave para que las defensas demuestren hasta qué punto hubo manipulación o no de precios. Por parte de SCA trascendió que una de las pruebas claves en el juicio son los estudios que demostrarían que no existieron anormalidades en los precios de los productos entre 2005 y 2011. Estos fueron encargados por la firma a dos economistas, los que determinaron que entre las fechas mencionadas no habría indicios de acuerdo de precios, aunque en el periodo inicial (2006-2007) sí se habrían detectados situaciones anómalas.
Cercanos a ambas defensas señalaron que se va a tratar de demostrar que en ese período hubo precios competitivos y que lo único que se trató de evitar con el acuerdo colusorio fue una guerra de precios con la llegada de un nuevo actor, como era Acuenta (marca de Walmart). Otro argumento es que, en el caso de SCA, por no ser el actor dominante del mercado, era una "seguidora de precios" de CMPC.
4 Comparación Internacional
Otro de los aspectos que se verán en el juicio es lo que tenga relación con las comparaciones internacionales. En ese sentido, las firmas van a comparar el mercado con lo que sucede en otros países tratando de demostrar que tienen márgenes y precios competitivos, a pesar de los altos costos de producción que tiene el país (por la mano de obra, precios de la energía, entre otros). En la industria señalan que los márgenes de este negocio son estrechos, y se logran principalmente a través de economías de escala. Fuentes de SCA han señalado que las utilidades de la firma crecieron en torno al 3% en los últimos años.
5 El tercer competidor
Otro punto que podrían esgrimir a su favor es que es inverosímil pensar que ambas firmas se hayan coludido para subir los precios y así sacar a otros del camino, por ejemplo, a Walmart con su producto Acuenta. Al contrario, debería haberle ido mejor en el escenario de que el producto de la competencia tenía menores precios.
6 No actuaron con dolo
Finalmente, un aspecto que también podrían relevar las defensas, en especial la de CMPC, es que por parte de la compañía y su directorio no hubo dolo o negligencia, toda vez que contaban con manuales de éticas, charlas y otras fórmulas de control para evitar este tipo de prácticas, todo lo anterior con el objeto de corroborar que los ejecutivos actuaron por su propia cuenta y sin un mandato de la organización. Argumento similar tendría SCA, ya que por ser una firma multinacional, los "estándares" a los que se deben apegar los empleados y ejecutivos prohíben estas prácticas que fueron descritas en el requerimiento.
El origen de la investigación
Los primeros antecedentes del caso fueron entregados a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) por su símil colombiana. Así lo aseguró a este medio el titular de la Superintendencia de Industria y Comercio de eses país, Pablo Felipe Robledo. "El caso que hoy es noticia en Chile, y conocido como el presunto cartel del papel higiénico, es consecuencia de las investigaciones realizadas en Colombia por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) a los presuntos carteles de pañales y papel higiénico", sostuvo.
A principios de septiembre de 2014, la entidad levantó cargos contra las empresas Tecnosur–Tecnoquímicas, Productos Familia (SCA), Colombiana Kimberly Colpapel y Drypers Andina (CMPC Tissue), acusándolos de haberse concertado durante 13 años para aumentar los precios de los pañales y otros productos de consumo masivo. Esto fue informado a la autoridad chilena, que abrió una investigación en diciembre de 2014.
"Este es un claro ejemplo de cómo las autoridades del mundo deben colaborar y compartir información en la lucha contra las conductas anticompetitivas", señaló.
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