A raíz del anuncio a comienzos de mes de los ministerios de Hacienda y Obras Públicas, para reactivar la economía a través de la aceleración de proyectos de infraestructura por US$ 1.385 millones, es que los abogados Alfonso Reymond y Rodrigo Riquelme del estudio Chadwick & Reymond advierten la existencia de una dicotomía entre la idea que tiene el gobierno y la realidad del sistema.
A juicio de los expertos en infraestructura, es necesario hacer una revisión de los mecanismos de resolución de controversias tanto del sistema que rige las obras públicas como aquellas concesionadas.
Lo anterior -explica Reymond-, dice relación con la falta de autonomía y de permanencia que tienen, en diferente medida, ambos mecanismos y que tiene como consecuencia que no exista una certeza jurídica adecuada y que resulta un hecho clave para atraer a inversionistas.
-En el caso de obras públicas, ¿Cuál es el principal problema detectado?
- AR: El problema básico es la falta de autonomía del sistema de resolución de conflictos ante la justicia ordinaria con juicios que tardan seis o más años, existiendo un sesgo evidente pro Fisco de parte de los tribunales.
-RR: Incluso el Consejo de Defensa del Estado se jacta de eso y todos los años muestra una estadística donde dice que gana el 96%, y eso sólo puede ocurrir en dos alternativas: o que el 96% de los demandantes del Fisco estén equivocados o que en los tribunales exista el sesgo pro Fisco del que estamos hablando.
-¿Y cómo se podría avanzar en solucionar ese problema?
-AR: Lo primero, es que se debería transformar el reglamento que rige los contratos de construcción de obra pública en una ley, y en esa ley se puede regular todo lo que ha sido habitualmente materia de controversia.
Lo segundo, es que debería mirarse al sistema de concesiones, en el sentido de mantener un mecanismo de solución de controversias autónomo y especializado, distinto a los tribunales ordinarios. Precisamente este año se cumplen 15 años desde que entró en vigencia el reglamento para contratos de obra pública y desde entonces no se ha hecho una evaluación de este.
Para mí es clave, y esto vale tanto para un país como para un contrato, la seriedad del sistema de resolución de conflictos, porque si no, todo lo que diga el contrato deja de tener valor alguno.
-RR: En los tribunales hay una confusión respecto del deber prioritario, que es el de hacer justicia y no proteger el interés fiscal, por eso es muy difícil ganarle al Consejo de Defensa del Estado. El tribunal debe ser absolutamente neutral, y si no, quiere decir que el Fisco tiene dos abogados.
-En el caso de concesiones se cuenta con el panel y la comisión arbitral, ambos de carácter autónomo. En ese sentido, ¿Cuál es el principal conflicto que ven en la materia?
-RR: El panel se ha convertido en un pequeño juicio, un proceso que nunca estuvo en la idea del legislador que fuese de esa manera. Si se revisa la historia de la Ley de Concesiones se verá que la idea era que el panel interviniera como un componedor dentro de las relaciones contractuales y tratara de buscar puntos de acuerdo a las partes. Muchas veces las partes terminan más enojadas después del paso por el panel. Y ellos también tienen muchas limitaciones, porque la ley les da 30 días para problemas que son de gran dificultad técnica, entonces, el mecanismo debiese cambiar también. Es hora de que este aspecto controversial de cómo se plantea el procedimiento ante organismo cambie.
-AR: Para mí, el defecto básico del panel técnico es que no se trata de encontrar soluciones técnicas o económicas a los problemas que llegan. El tema es que la solución o las recomendación tienen que enmarcarse dentro del contrato, porque si me recomiendan una solución técnica que no se ajuste al contrato o a la ley de concesiones, no me sirve de nada.
-¿Creen que hubo un retroceso si se le compara con las Comisiones Conciliadoras?
-AR: Yo eliminaría el panel y volvería a las comisiones conciliadoras. Algo que no es vinculante, pero que no obstante entra al fondo de un asunto a plantear una recomendación es sumamente peligroso, porque crea un precedente que sirve de presunción luego en el juicio arbitral y produce más problemas de los que resuelve.
-RR: Agregaría que no se requiere de grandes recursos, ya que la financian las partes y son tres jueces que después forman la comisión arbitral. Son comisiones permanentes que se instalan desde el principio de la concesión.
-Respecto a las recomendaciones no vinculantes, ¿cómo han observado el acato del gobierno en la materia?
-RR: Como no es vinculante, y como el ministerio no asume la recomendación del panel, el conflicto se eterniza y no se soluciona si no es llevándolo a la comisión arbitral, que es la que en definitiva va a resolver.
-AR: Y en ese sentido surgen otros problemas en dos aspectos, que son el reiterado ataque del MOP a la competencia de las comisiones arbitrales y los recursos de queja en contra de los fallos arbitrales que impone el Consejo de Defensa del Estado. Estos dos son importantes porque el elemento más relevante que considera un inversionista extranjero para invertir cientos de millones de dólares a 25, 30 o más años en Chile, es que en caso de tener un conflicto puede recurrir a un tribunal independiente del Estado para que lo resuelva, pero cuando recurre al tribunal es cada vez más frecuente que el consejo impugne la competencia de la comisión arbitral para conocer de un conflicto o poner una queja en contra de la sentencia arbitral.
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