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Alto contraste
Teorías sobre cómo uno es libre hay para todos los gustos. Algunos piensan que se es libre cuando se vive sin reglas o compromisos, y otros piensan que ser libre es vivir dentro de un marco de reglas bien determinado, ya sea en la fe, el matrimonio o en un Estado de Derecho.
Con la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción en un caso de supuesta elusión impulsado por el Servicio de Impuestos Internos (“SII”), la libertad con reglas fue utilizada como relleno de un cigarro y se lo fumaron.
Esta sentencia fue celebrada con fuegos artificiales por el SII, ya que es su primera victoria en un tribunal de alzada, ocupando la bazuka jurídica que es la Norma General Antielusión.
El caso era bien fome: un grupo multinacional utilizó su libertad regulada bajo la legítima economía de opción para financiar sus inversiones forestales en Chile con deuda y capital.
¿Por qué un inversionista preferiría financiar con un cocktail que incluya deuda? Porque el pago de intereses es más flexible que el de dividendos, es una forma de invertir la caja del grupo, en caso de quiebra hay mejor cobertura, es menos burocrático recuperar el capital prestado que el capital aportado, y, no seamos monjas, porque genera eficiencias tributarias.
¿Se permiten las eficiencias fiscales? Obvio. A Chile le interesa la inversión y los financiamientos extranjeros, y por ello estableció un beneficio tributario para bancos, compañías de seguros e instituciones financieras internacionales. La lógica es simple: si se presta dinero a deudores en Chile, los intereses pagan menos impuestos.
¿Cuál es la receta secreta y de rango legal que escandaliza al SII? Que una multinacional con exceso de caja y que maneja los financiamientos del grupo, pueda financiar sus inversiones en Chile con deuda, en lugar de hacerlo vía un banco, y acogerse al beneficio deseado por el legislador, a saber, un impuesto sobre los intereses de un 4% en lugar de un 35%.
Este beneficio al igual que el “permiso” para ir a una despedida de soltero (a) viene con ciertas reglas para disfrutarlo en libertad, y en Chile esas reglas son las limitaciones al nivel de deuda que se puede tener, el monto de los intereses que se puede pagar, y el uso que esa deuda debe tener a efectos de ser deducible de impuestos. Todos estos límites fueron fijados por el legislador, el que hace las leyes, y en definitiva, por quienes hemos elegido democráticamente.
Para controlar el ejercicio de la libertad de endeudarse en estos términos, el SII tiene un registro público de las empresas que se han inscrito con él, y que después de un riguroso examen son calificadas y reconocidas por la administración tributaria como instituciones financieras extranjeras con sustancia. Nada de empresas de papel o pantallas. Si miramos ese registro, está tapizado de entidades que pertenecen a grupos mineros, chocolateros, fabricantes de jeans, fabricantes de electrodomésticos, eléctricas, etc., que realizan una función financiera comprobada. Al inscribirse las empresas le abren su puerta al SII, y si les va bien, tienen la confianza legítima de estar actuando dentro de las reglas del juego.
¿Entonces qué diablos pasó en Concepción?
El Tribunal Tributario de Ñuble y Biobío, en conjunto con la Corte de Apelaciones de Concepción, estimó que si un grupo multinacional tiene el dinero para financiar una inversión en Chile, debe hacerlo vía capital, no siendo legítimo optar libremente por el financiamiento con deuda. Así como si nada, los penquistas hicieron pedazos la libertad y la economía de opción. ¿Será el clima de Concepción que desde allá salen cosas tan extremas?
¿Es reprochable el actuar del SII? Es inconsistente. Mal que mal ellos habían validado ocho veces la estructura utilizada por la empresa. Dicho en términos domésticos, es como que te den permiso para salir, pero al llegar a la casa no te hablen por días. Una relación tóxica.
¿Son malos los fallos del Tribunal Tributario y la Corte de Apelaciones de Concepción? Son grotescos. Ambos ignoran que existe un sistema tributario con garrotes y algunas zanahorias establecidas no por buena voluntad del SII ni de la judicatura, sino por el legislador. Ambos hacen caso omiso de la historia que tienen nuestras normas, debilitan el estado de derecho al legislar de facto, y alimentan la desconfianza técnica en nuestra justicia tributaria.
Mirando a futuro, lo reprochable será mantener un arma de destrucción masiva en nuestro ordenamiento jurídico como lo es la Norma General Antielusión con sus actuales reglas, que permitió en Concepción cinco cosas de forma simultanea: (i) desconocer los beneficios que el legislador creo por ley; (ii) desconocer los controles específicos que el legislador creo por ley a tales beneficios; (iii) desconocer que el SII ha validado esta y tantas otras estructuras idénticas innumerables veces, y reconocerles que eso no los compromete en nada; (iv) ignorar que es el SII quien debe probar la existencia de una situación abusiva; y, (v) destruir la libertad reglada que el legislador ha entregado a los contribuyentes.
Si toleramos que nuestra libertad reglada se pierda y consideramos esto como una anécdota aislada que es problema de un contribuyente particular, las consecuencias pueden ser desastrosas. ¿Qué impide que luego no se desconozca la economía de opción ejercida por quienes optaron por no cobrar IVA al estructurarse por meras razones tributarias como sociedades de profesionales? Bajo la lógica de Concepción, esto sería igualmente repugnante.
Cuando armas como la Norma General Antielusión permiten que se quiebre la voluntad del legislador, significa que no hemos hecho una regla, sino que hemos creado una trampa, y ahí nuestra querida libertad reglada se va al carajo.
