LAN y el precio de participar en el mercado global

Las emisiones de capital de compañías sudamericanas en los Estados Unidos han aumentado. Participar en un mercado con políticas públicas desarrolladas y regímenes legales más estrictos impone a los “nuevos” entrantes altos costos de cumplimiento legal. Ponderar el costo de cumplimiento y un cambio cultural corporativo es esencial.

Participar en ese mercado afecta las operaciones independientemente del lugar de su ocurrencia. Un pago indebido en el puerto de Callao, en Perú, por un emisor chileno de ADRs está sujeto a una serie de normas extranjeras que contemplan duras sanciones.

Un ejemplo es la multa y otras sanciones impuestas por la Securities and Exchange Commission de Estados Unidos (SEC) 1 al CEO de LAN Airlines S.A. por pagos indebidos de US$1,15 millones efectuados a “consultores” en Argentina para solucionar conflictos laborales. LAN ingresó a Argentina en 2005 tras negociar con el gobierno y adquirir el 49% de la compañía AERO 2000. LAN se obligó a contratar a los trabajadores de otras operadoras aéreas (Líneas Aéreas Federales S.A. y Southern Wings) respetando los contratos contenidos en acuerdos colectivos previamente finalizados.

Al poco andar, LAN debió atender demandas sindicales, necesitó una autorización para aumentar su participación en la industria y necesitó nuevas rutas nacionales e internacionales. Los funcionarios del Departamento de Transportes -cercanos a los sindicatos- ayudaron a LAN. Los sindicatos de mecánicos, azafatas y supervisores tenían en sus contratos colectivos una norma de regla de función única en virtud de la cual los trabajadores sólo podían realizar una función laboral a la vez para el empleador. Esta norma que carecía de aplicación práctica de haber sido aplicada realmente hubiese significado la necesidad de doblar la dotación y poner en riesgo la operación 2. Las negociaciones entre LAN y los sindicatos iban de mal en peor y se contrató asesoría especializada.

El CEO de LAN aprobó un pago de US$1,15 millones sabiendo que parte de esos fondos podía parar en poder de líderes sindicales. La negociación fue exitosa. El CEO de LAN fue multado por autorizar pagos indebidos que no se encontraban adecuadamente reflejados en los libros y registros de LAN y pasando por alto los controles internos corporativos.

Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) es una ley norteamericana promulgada en 1977 que tiene por objetivo principal combatir la corrupción utilizando dos mecanismos: (a) normas anticorrupción: que prohíben a personas naturales y jurídicas pagar coimas a funcionarios públicos extranjeros para obtener o mantener negocios; y (b) normas contables: las que imponen normas de registros y control interno en los emisores, y prohíben a personas naturales y jurídicas adulterar con conocimiento los libros y registros del emisor o dejar de implementar sus sistemas de control interno. El mecanismo de fiscalización es simple: los pagos indebidos si se registran en los libros contables de una compañía serán descritos ocultando la operación subyacente, o bien no serán registrados. En ambos casos hay infracción.

La historia de LAN en Argentina abre una serie de interrogantes: ¿qué resguardos adoptan las empresas nacionales sujetas a normas extraterritoriales que deben observar distintos estándares de cumplimiento legal en operaciones en distintos países y que se ven expuestas distintos niveles de corrupción? Al parecer el adagio “donde fueres has lo que vieres” ha perdido aplicación. La fiscalización de posibles infracciones de FCPA va en aumento cuantitativamente. La regulación se ha ido globalizando así también su fiscalización. Los ganchos jurisdiccionales por los cuales una persona natural o jurídica puede ser juzgada y eventualmente condenada en Estados Unidos son muy amplios, sino vea el caso FIFA – Conmebol.

1 Ver (ver https://www.sec.gov/litigation/admin/2016/34-77057.pdf (visitado 21 de febrero de 2016))

2 Ver acusación SEC, Página 5, Párrafo 17.