Proyecto de ley de libre competencia: avances y retrocesos

Juan Cristóbal Gumucio

El gobierno presentó un proyecto de ley que modifica la ley de defensa de la libre competencia. El proyecto contiene avances, como por ejemplo, un procedimiento más expedito de control de fusiones, pero también graves retrocesos, como por ejemplo, un alza desproporcionada de las multas, que, de aplicarse en su límite máximo, quebrarían a cualquier empresa. En materia de control de fusiones, el proyecto exige notificación previa obligatoria, en vez del sistema actual de notificación voluntaria. La experiencia en otras latitudes con notificación obligatoria, como Europa o Estados Unidos, indica que más de un 90% de las operaciones revisadas, son irrelevantes o inocuas, pero dicha burocracia demanda recursos públicos y privados y pérdida de oportunidades, que harán menos atractivo a Chile como lugar de inversión. En materia de carteles, el proyecto de ley elimina al poder de mercado como un elemento del tipo.

La legislación de libre competencia no tiene por objetivo perseguir conductas que no son idóneas para afectar los mercados. Dicha eliminación simplifica el análisis, porque lo hace meramente conductual, pero permite la comisión de injusticias. El asunto es más grave, porque el proyecto castiga la colusión con una pena de cárcel de entre 5 y 10 años, equivalente al rango inferior del homicidio simple. El término colusión no es unívoco. La ley debe describir la conducta.

El proyecto propone una descripción tan amplia, que conductas que no impactan el mercado o que son pro-competitivas, podrían ser penadas como crímenes. Por ejemplo, un crédito sindicado o un pool de compra para abaratar costos. Estas conductas que por regla general son lícitas, podrían ser consideradas acuerdos para fijar el precio al que se ofrecen o demandan bienes o servicios (nuevo artículo 286 bis N° 1). Otro tanto con conductas que no tienen impacto; por ejemplo, el acuerdo entre un restaurant de Santiago y otro en Temuco, para cobrar el mismo precio por una cazuela. Cada numeral del proyecto permite otros casos igualmente absurdos.

Esta avalancha de potenciales resultados injustos contempla un dique: sólo el Fiscal Nacional Económico puede ejercer la acción penal. Un sistema que descansa tan seriamente en un funcionario público, tiene en su diseño un germen de potencial corrupción. La solución no pasa por facultar al Ministerio Público para ejercer la acción penal. El proyecto de ley no debe tipificar conductas lícitas como crímenes. La colusión es una grave infracción, pero el llamado a sancionarla es el TDLC. Existen poderosos motivos para no penalizar la colusión.