Fraude corporativo, correo electrónico y computador corporativo

La Dirección del Trabajo y los tribunales superiores han dado por sentado el carácter “privado” del correo electrónico corporativo del empleado y, por ende, protegido por el artículo 5° del Código del Trabajo y por los artículos 19 N°4 y 5 de la Constitución. Se basan repetidamente en la definición de “vida privada” como “… el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo”.

Dicha definición puede que sirva a nivel laboral; pero en el escenario del fraude corporativo pierde sentido: toda la esencia del fraude corporativo es su furtividad y ocultamiento. Es en este ámbito -la necesidad de prevenir, detectar y controlar el fraude corporativo- que lo aquí dicho adquiere particular fuerza. La jurisprudencia suele eludir el tema central: la Constitución protege la información privada; ¿puede el correo electrónico corporativo considerarse una comunicación privada?; otro tanto ocurre con el computador corporativo del trabajador: ¿se trata de un espacio privado?


Es iluminadora la jurisprudencia de diversos tribunales norteamericanos. Estas decisiones reposan sobe la larga progenie de jurisprudencia construida por la Corte Suprema de EEUU en torno a la 4ª Enmienda (Privacidad), y en la cual ha decantado, como estándar dominante, que el reclamante pueda alegar una “legítima y razonable expectativa de privacidad” respecto de la información o comunicación.

Es problemático considerarlo así, allí donde tanto el correo electrónico como el computador corporativo están expuestos a revisiones que nadie objetaría: búsqueda de potenciales virus por el área de TI, respaldo cotidiano en los servidores de la empresa o el cambio de empleado, cuando el nuevo trabajador hereda el computador, son sus archivos y correos, como parte del material histórico que es su función continuar.

¿Es posible tener una “razonable y legítima expectativa de privacidad”?
Diversos tribunales norteamericanos se han ocupado de esto, en general sosteniendo que “la información mantenida en el sistema informático corporativo es propiedad de la empresa”. Por otro lado, una creciente corriente de casos ha abordado el tema de los casos en que los empleados pueden sostener una razonable y legítima expectativa de privacidad en el sistema informático corporativo a su disposición. El caso que ha gobernado hasta ahora la jurisprudencia es “In re Asia Global Crossing Ltd.”, que construyó un test de 4 condiciones:
(1) Si la empresa mantiene políticas prohibiendo su uso personal o de otro modo objetable. (2) Si la empresa monitorea el uso del computador o del correo electrónico corporativo. (3) Si personas distintas al empleado tienen legítimo acceso al computador o correo del empleado. Y, (4) Si la empresa notificó al empleado -o si éste estaba en conocimiento- de las políticas. Satisfechas dichas condiciones, los tribunales norteamericanos han declarado que no hay una “legítima y razonable expectativa de privacidad” en el correo electrónico o computador corporativo, y, por ende, tampoco protección constitucional.