Guía de fusiones FNE: algunas aclaraciones

En junio de 2012, la FNE inició un proceso de consulta pública respecto de la "Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontal" de 2012, que busca reemplazar a la guía de 2006. Posteriormente, se hizo público el Informe de la Comisión Asesora Presidencial para la Libre Competencia, el que incluye propuestas en materia de control de operaciones de concentración.

Al respecto, ha existido cierto nivel de especulación e incomprensión en medios de comunicación respecto del sentido y contenido de la Guía, que deben ser aclarados. Tanto la Guía como el Informe comparten un mismo diagnóstico (el sistema de control de fusiones requiere ser perfeccionado) y entregan soluciones complementarias. Ante ese diagnóstico, la Comisión propone un nuevo sistema, que denomina mixto, y que en los hechos avanza hacia un régimen legal de control ex ante de operaciones de concentración. La FNE, por su parte, ofrece a los agentes económicos una alternativa procedimental para el intertanto, cuya duración dependerá del tiempo que demore en impulsarse un cambio legal.

Tratándose, entonces, de un mecanismo que será aplicado bajo el marco regulatorio actual, el procedimiento ofrecido por la FNE no establece ni puede establecer umbrales obligatorios para consultas (porque el régimen actual es voluntario), ni tampoco puede garantizar que terceros ajenos a las operaciones intenten formular una consulta ante el TDLC (aunque, a nuestro parecer, sólo lo podrían hacer las partes y la FNE).

Lo que sí hace la Guía -y ese es su principal aporte- es comprometer a la FNE a revisar las operaciones que le sean notificadas dentro de un plazo inferior al mes, y emitir un pronunciamiento dentro de esta "Fase Preliminar", ya sea archivando los antecedentes o dando paso a las siguientes fases, otorgando así predictibilidad sobre el parecer de la FNE, de manera eficiente.

Si, en cambio, no puedan descartarse efectos anticompetitivos tras la fase preliminar, se proponen dos etapas consecutivas de análisis (la última más intensiva en cuanto a información requerida), tras las cuales la FNE podría optar por archivar la investigación, buscar un acuerdo extrajudicial con las partes, o solicitar que la operación sea consultada al TDLC.

Obviamente, las partes pueden consultar una operación directamente al TDLC, sin necesidad de recurrir a la FNE. Pero incluso ante tal situación, podría ser conveniente para las partes utilizar el mecanismo establecido en la Guía para conocer ex ante la posición de la FNE, y generar una instancia de discusión sobre posibles medidas de mitigación.

La nueva Guía de la FNE ofrece una solución práctica (aunque transitoria) a los problemas detectados a nuestro actual sistema de control de operaciones de concentración. Este es un esfuerzo y compromiso encaminado a que los agentes económicos conozcan la visión de la FNE sobre las operaciones que intentan materializar, en plazos determinados, bajo un esquema de fases secuenciales, y en un ambiente colaborativo, evitando así los costos inherentes a un requerimiento judicial posterior.