La reforma tributaria entregó una serie de herramientas al Servicio de Impuestos Internos (SII) para el combate a la evasión y la elusión. Y una de las principales es la denominada -y también polémica- norma general antielusión.
A grandes rasgos, la normativa comenzó a regir el 1 de octubre de 2015 y señala que el servicio podrá considerar como elusivas ciertas conductas que lleven al contribuyente a reducir su carga tributaria y que anteriormente no eran cuestionadas. Eso sí, el servicio deberá reconocer la "economía de opción" que escoja la persona o empresa para realizar su pago de tributos.
El pasado 14 de junio, el SII respondió la segunda consulta (no vinculante) de un contribuyente sobre la materia en lo que va del año, luego de que marcara un precedente a inicios de febrero con una persona que preguntó si la división y posterior disolución de una sociedad continuadora podría ser calificada como elusiva.
En el texto, una persona requirió la opinión del organismo respecto de la utilización de un fondo de inversión privado (FIP) como vehículo de inversión. En concreto, el contribuyente señaló que inversionistas no relacionados entre sí desarrollarán un proyecto inmobiliario a largo plazo a través de una sociedad, aclarando que la explotación de los inmuebles se realizará mediante la creación de un FIP al que los inversionistas aportarán con sus acciones de la inmobiliaria. A través del FIP se realizarán los repartos de las utilidades.
¿Por qué la consulta? Porque los fondos de inversión no son considerados contribuyentes del Impuesto de Primera Categoría (cuya tasa máxima será de 27% el próximo año). El SII aclara que el FIP es un patrimonio de afectación cuya actividad está limitada a la administración de las participaciones societarias a través de acciones, distribuyendo beneficios a sus aportantes que, en última instancia, deberán pagar impuestos finales (Global Complementario de hasta 35%).
El consultante señala que la elección del FIP como instrumento para realizar la inversión corresponde a una "economía de opción", sin que pueda asumirse que su utilización constituye una conducta elusiva, ya que existirían razones "distintas a las meramente tributarias" para acoger dicha posibilidad.
En la conclusión, firmada por el director del SII Fernando Barraza, el organismo establece que "en principio" la utilización del fondo "no constituye una actuación elusiva" en los términos dispuestos en los artículos 4° bis, ter y quáter del Código Tributario.
"En principio no se verificaría la existencia de alguna de las hipótesis de abuso contenidas en el artículo 4 ter del Código Tributario, toda vez que no se estaría evitando la realización de un hecho gravado, tampoco se estaría disminuyendo la base imponible ni la obligación tributaria ni se estaría difiriendo el nacimiento de dicha obligación", concluyó el SII en su análisis.
¿Hay certeza jurídica?
Para el socio de Tax & Legal de Deloitte, David Lagos, la respuesta del SII genera cierto nivel de "incertidumbre", ya que al incluir la frase "en principio" no le estaría cerrando la puerta a considerar elusivo el uso de un FIP para actividades rentistas en un futuro.
"Viéndolo desde la perspectiva de las personas, el SII ha dado respuesta a sus consultas, pero sin dar una visión de la forma en la que se aplicará la norma general antielusión, de manera concreta y directa. Además, se ha indicado que ambos pronunciamientos no son vinculantes para el SII", plantea.
En este sentido, el experto asegura que el organismo estaría "al debe" en cuanto a dar una mayor certeza jurídica a los contribuyentes.
"Lo anterior significará que serán los Tribunales de Justicia quienes darán una real dimensión, sentido y alcance a la norma antielusión", comenta.
Por último, Lagos señala que el tema ha ido adquiriendo mayor relevancia entre los clientes a la hora de organizar sus actividades empresariales.
"Inquietud existe, pero sólo es un tema más dentro de todos los temas vinculados a la reforma tributaria. Si bien en un principio esta nueva normativa parecía lejana, nuestros clientes han ido tomando conciencia progresivamente sobre los alcances de estas nueva normas, consultando su aplicación respecto de determinadas operaciones de reorganización empresarial, y probablemente en un futuro cercano todo negocio o actividad relevante requerirá un análisis previo", concluye.
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