"La discrepancia pretende endosar al Estado de Chile un riesgo empresarial que por contrato es de su cargo, causado por la pandemia y no por los actos de autoridad emitidos por el Estado, de modo que esa pretensión debe ser rechazada".
El Ministerio de Obras Públicas respondió con dureza al concesionario del aeropuerto El Tepual de Puerto Montt, integrado por Sacyr y Agunsa, que presentó una discrepancia al Panel Técnico de Concesiones en la que solicitó que se le pague el déficit del proyecto por US$ 20 millones, o bien que curse el término anticipado del contrato con una compensación de US$ 29 millones. Entre otros antecedentes, la empresa sostuvo que por la pandemia recién se recuperarán los flujos de 2019 en el año 2024, cuando –dijo- ya haya finalizado la concesión.
"La pregunta que nos debemos hacer es por qué el Estado de Chile tendría que hacerse cargo, con el dinero de las arcas fiscales, de asegurar la inversión de un privado en particular. La respuesta es que no le cabe hacerlo. El riesgo empresarial de la concesionaria es por contrato de su cargo y la Ley de Concesiones contiene normas que contemplan la posibilidad de que una concesionaria obtenga pérdidas en sus contratos, como las relativas a un eventual procedimiento de liquidación concursal (artículo 38º)", dijo el MOP en su respuesta a la discrepancia.
Según la Secretaría de Estado, lo reprochado por la concesionaria en ningún caso puede ser considerado caso fortuito. "La discrepancia tiene orejas, patas y cola de imprevisión, pero la concesionaria lo denomina equidad", sostuvo el MOP. Añadió que la sociedad asumió expresamente el riesgo de la variabilidad a la baja de la demanda, aceptándola como un aspecto del negocio y renunciando a reclamar durante la vigencia del contrato.
"Aparentemente, la contraparte pretende reescribir el derecho de contratos, dándole a la conmutatividad el alcance de un seguro para su inversión, a costa del bolsillo de todos los contribuyentes del país", precisó.
A modo de ejemplo, el ministerio planteó: si una persona adquiere un inmueble en un cierto precio que le parece apropiado, y años después éste pierde plusvalía por circunstancias exógenas (el barrio pierde prestancia), nadie pensaría que el comprador puede ir a exigirle al vendedor que le devuelva parte del precio.
"De la misma forma, frecuentemente ocurre que los concesionarios de obra pública obtienen mejores resultados que aquellos que avizoraron al momento de efectuar su oferta, fruto de un buen desempeño de la economía. Si siguiésemos la posición de la concesionaria, la conmutatividad del contrato de concesión implicaría que el Estado podría exigirle al concesionario que le devolviese todas las utilidades que sobrepasaron aquellas que él estimó que obtendría al momento de presentar su oferta", dijo.
Junto a esto, sostuvo que en los contratos de concesión existe también la incertidumbre. Como cualquier contrato, sostuvo el MOP; el de concesión es un negocio. Y como en todo negocio, añadió, por el sólo hecho de celebrarlo, no se adquiere un derecho a no tener pérdidas, ni a ganar lo que se proyectó al inicio, ni se obtiene un seguro a todo evento como busca recibir la contraparte.
"Lo anterior es el más esencial razonamiento comercial y sorprende que la concesionaria, experta en la industria de la infraestructura, sostenga lo contrario", dijo.
A juicio del ministerio, admitir la posición de la concesionaria, en los hechos, implica otorgarle una "especie de seguro a todo evento" que garantizaría su inversión o un ingreso mínimo garantizado no previsto en el contrato. "Bajo esta visión -que no compartimos-, no sería admisible que la concesionaria fuese sometida a algún procedimiento concursal con motivo de su insolvencia o pérdidas", sostuvo, y añadió: "Sin embargo, el contrato y la Ley de Concesiones establecen expresamente lo contrario regulando de forma expresa esta situación (...). El artículo 38 de la Ley de Concesiones prevé y regula expresamente esta situación, contemplando la posibilidad de optar entre la subasta de la concesión y continuación de las actividades económicas del concesionario".
"Inmune a la crisis"
El MOP también se refirió al peso que tiene el grupo español Sacyr en Chile, donde participa en once concesiones actualmente en operación. "Se puede constatar que el Aeropuerto El Tepual es uno entre muchos contratos de concesión del Grupo Sacyr, los que conforman un portafolio de proyectos que en su conjunto sigue siendo rentable pese a la gravedad de la crisis sanitaria actual, que ha afectado a innumerables empresas", sostuvo el ministerio.
La autoridad precisó que, dentro de este portafolio, los contratos relativos a infraestructura aeroportuaria se distinguen del resto en que el riesgo derivado de las variaciones de la demanda ha sido asumido íntegramente por la concesionaria.
Por el contrario, dijo el MOP, en los contratos de concesiones viales del Grupo Sacyr ese riesgo ha sido asumido por el Estado conforme al mecanismo de plazo variable por valor presente de los ingresos, con el límite del plazo máximo, y en el contrato relativo al Hospital de Antofagasta esa demanda no afecta los ingresos de la concesionaria, pues se financia con subsidios.
"Así, en la mayoría de los contratos de su portafolio, la operación de las reglas contractuales ha permitido al Grupo Sacyr quedar relativamente inmune ante la actual crisis; sólo en dos de sus contratos, que por lo demás representan una fracción menor en términos de inversión, recaen íntegramente sobre las concesionarias del Grupo Sacyr las pérdidas que han debido soportar la mayoría de las empresas", sostuvo el MOP.
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