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Alto contrasteDelitos de peligro abstracto en libre competencia: ¿hacia dónde vamos?
MARÍA ELINA CRUZ Abogada, directora de Libre Competencia de Dalgalarrando & Cía.
Una vez más, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) ha configurado un verdadero delito de peligro abstracto en materia de libre competencia. Ya lo había hecho al rechazar el recurso de reclamación en el caso Disney, y también al sancionar reiteradamente los interlocking de directorios en el último tiempo. Ahora le tocó el turno a Cadena Comercial Andina SpA (matriz de Oxxo Chile), sancionada con más de $ 2.400 millones de pesos (unos US$ 2,4 millones) por omitir 60 documentos al notificar su fusión con OK Market.
Lo notable del caso es que ni la Fiscalía Nacional Económica (FNE) alegó, ni el TDLC estableció que dichos documentos habrían cambiado la decisión de aprobar la operación. Es más: el tribunal declaró expresamente que “no es requisito exigido... que la entrega de información falsa incida en el resultado de la evaluación”. En otras palabras: se sanciona la omisión independientemente de si hubiera existido un daño concreto a la competencia.
“Si seguimos expandiendo la categoría de delitos de peligro abstracto se estará configurando un sistema donde la sanción precede al daño, y el dolo se deduce de la conducta misma. Esto es peligroso para la certeza jurídica”.
Esto configura un cambio altamente complejo en las decisiones del tribunal. Estamos ante un delito de peligro puro: se castiga la conducta (omitir información) sin necesidad de probar un resultado lesivo. El problema es que, en el derecho sancionatorio chileno, los delitos de peligro son la excepción, no la regla. Y aquí surge la gran interrogante: ¿dónde está el dolo?
El tribunal concluyó que la empresa actuó “dolosamente” al ocultar los documentos. Pero, ¿cómo se configura el dolo en una omisión que no habría cambiado la decisión final? ¿Es dolo omitir datos que, según el propio tribunal, no necesitan haber tenido efecto alguno? Estamos ante una categoría extraña: un delito de peligro + omisión + dolo, donde el elemento subjetivo (la intención de engañar) se presume o se deduce de la mera omisión, sin exigir prueba de que el agente buscaba un resultado específico.
En el derecho penal clásico, incluso los delitos de omisión requieren que el sujeto haya tenido la posibilidad real de evitar un resultado. Aquí, en cambio, se sanciona la omisión sin resultado que evitar. El bien jurídico protegido sería la “integridad del sistema de control de fusiones”, un bien colectivo y abstracto. Esto puede ser legítimo como política pública preventiva, pero genera una tensión evidente con los principios de lesividad y proporcionalidad que rigen toda sanción.
No se trata de defender la conducta de CCA, que efectivamente omitió información relevante. Pero si seguimos expandiendo la categoría de “delitos de peligro abstracto” en libre competencia —información falsa, interlocking, y potencialmente otras conductas— estaremos configurando un sistema donde la sanción precede al daño, y el dolo se deduce de la conducta misma. Eso es eficiente para la prevención, pero peligroso para la certeza jurídica.
Una multa de US$2,4 millones por una omisión sin efecto probado nos obliga a preguntarnos: ¿hasta dónde llega el derecho sancionatorio de la competencia? ¿Estamos dispuestos a aceptar sanciones multimillonarias por conductas que, según el propio órgano jurisdiccional, no necesitan haber causado efecto alguno? La respuesta definirá el equilibrio entre protección de la competencia y seguridad jurídica en Chile.
