Inconstitucionalidad de la prohibición del retiro anticipado de fondos de la AFP

Francisco Pinochet Cantwell, doctor en derecho y profesor de la Universidad Católica de Chile

Esta conversación la he tenido muchas veces con mi mejor amigo, ingeniero comercial, ignaciano  igual que yo y además ambos titulados en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Ambos creemos firmemente en la economía de mercado como único motor del desarrollo y pilar de la democracia. que En aquellos casos en que las AFP pagan  bajas pensiones o de un monto tal que no resulta razonable con el total ahorrado, es lógico permitir que las personas retiren sus fondos previsionales y los inviertan en mejores  alternativas, le digo. Pero él me responde que si la gente retira antes la plata “se la va a tomar” o se la puede jugar en el casino o ponerla en un fondo que sea fraude Ponciano.

Yo le digo que para evitar eso, basta que se regule el destino “previsional” o “jubilatorio” del retiro. Por ejemplo si los fondos van a ser invertidos en un activo inmobiliario, el pago debe ser directo de la AFP a la vendedor o inmobiliaria y luego se le puede poner una prohibición de venta “a lo casa Serviu” le digo, intentando mostrarle algo de aquiescencia con eso de que se podrían “tomar la plata”, para que me dé la razón, pero no logro convencerlo por completo.

Entonces le digo que no debe olvidar que los fondos previsionales son “de propiedad” de los afiliados, “de su dominio”, que son los “dueños de sus platas” y que por tanto debe tener pleno efecto el derecho de propiedad que consagra nuestra Constitución Política en su artículo 19 Nº 24. Me dice que no empiece con la lesera de que los fondos están atrapados en un “corralito financiero”, porque incluso la idea propuesta por la Asociación de AFPs  en el sentido de que las personas que se jubilen y hayan cotizado menos de 5 años puedan retirar sus ahorros del sistema en el caso de que no estén bajo la protección del pilar solidario, tuvo un nulo respaldo. Le digo que la propuesta de las AFPs fue buena y que quienes se oponen son verdaderos keynesianos, que quieren educar a los futuros pensionados con la plata de los demás.

Aquí la conversación se complica porque no le gustó que le dijera keynesiano, así que le cambio ligeramente de tema y le digo que hay algunos que siguen sosteniendo que una AFP estatal es una de las soluciones para el problema de las bajas pensiones. Burlonamente me dice: sí claro, pero ahora sabemos que las empresas estatales contaminan, así que con las demandas podrían bajar los montos de las pensiones y ahí estallan las risas. Luego la tranquilidad de la conversación vuelve a reinar.

Aprovechando la pausa le digo: Mira, el alcance del derecho de propiedad establecido en la Constitución de 1980 es muy amplio. El Tribunal Constitucional en algunos fallos, a propósito de limitaciones para el retiro de los fondos, ha sostenido que siendo el cotizante dueño de sus aportes a todo evento, ningún precepto legal o decisión administrativa puede privarlo de la facultad de disponer de lo que es suyo. En mi modesta opinión, habiendo una alternativa “comprobable” de inversión más rentable para los fondos acumulados, si a la gente no le permiten optar por esas alternativas, el tema se puede judicializar.

Luego partimos cada uno a reuniones urgentes y yo me voy pensando. Es cierto que en Chile no somos ahorrantes netos y menos buenos inversores, pero frente a esto no se puede “educar” privando de sus fondos a los más desvalidos del sistema. Hay que avanzar tanto en el desarrollo del  mercado de capitales chileno, así como  en el  mercado financiero. Estos son los que movilizan e intermedian  flujos económicos entre ahorrantes e inversores y pueden apoyar y/o fomentar la correcta  toma de decisión en un proyecto,  ya sea la compra de un bien raíz u otra inversión más estable y que tenga más certidumbre, que la inversión en el portafolio que tiene cada persona que impone  en las AFP.