POR CONSUELO MEJÍAS SMITH
En enero de 2012 comenzaría a regir al interior del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) el texto definitivo del Auto Acordado 11/2008 sobre Reserva o Confidencialidad de la Información en los Procesos. En lo medular, los cambios a dicha normativa restringirán las causales de reserva que pueden invocar las partes en investigaciones por faltas a la libre competencia. Esto aplicará sobre denuncias que lleguen directamente al TLDC o bien casos que investige la Fiscalía Nacional Económica.
El documento se encuentra desde octubre en un proceso de consulta pública para su modificación, cuyo plazo vence el próximo 31 de diciembre. Sin embargo, a la luz de las críticas que ha generado en algunos gremios empresariales el conocimiento de las dligencias que hizo la FNE la semana pasada, en su investigación a los supermercados, ha concentrado la atención.
Las modificaciones
La propuesta del TDLC, de acuerdo a entendidos en la materia, se traduciría en transparentar los procesos, y con ello, los mercados, tomando la experiencia adquirida a través de la práctica en los últimos años, a la detección de problemáticas y discusiones con las partes involucradas en diversos casos.
En el desarrollo de un juicio las partes deben entregar antecedentes estratéticos. Por esto, el nuevo texto del Auto Acordado 11/2008 propone, entre otras cosas, que se pueda fijar que un determinado instrumento sea mantenido bajo reserva, es decir, que sólo podrá ser consultado en el despacho del TDLC por quienes sean parte al momento de decretarse, y por la FNE.
Asimismo, plantea que cuando se resuelva que un instrumento sea mantenido bajo confidencialidad, sólo podrán tener acceso a él la parte que lo acompañó y la FNE.
Sin embargo, uno de los principales cambios que introduciría el nuevo proyecto es que se deben aclarar cuáles son los fundamentos para pedir la confidencialidad. Asimismo, elimina el plazo de tres días que tenía las partes de un caso para presentar la versión pública de los antecedentes que entrega, de tal modo que se entreguen todas las versiones al mismo tiempo.
Además, el TDLC podrá decretar de oficio y por resolución fundada, “el término de la reserva o confidencialidad del instrumento”, y así, ordenar “ponerlo en conocimiento de las demás partes, mediante su agregación al expediente en carácter público o reservado y bajo el apercibimiento legal que corresponda”.
La petición de que un documento sea declarado confidencial no sucede necesariamente en el marco de procesos reservados, sino cuando, al menos una de las partes ,lo estime pertinente y sea así autorizado por el TDLC previa justificación.
El fundamento esencial para esta medida es no perjudicar la competencia de las partes involucradas o que aportan antecedentes. Sin embargo, en la modificación realizada en 2009 al Decreto Ley 211 se permite a la FNE que solicite que un proceso sea reservado o que se realicen diligencias con esta característica.
Procesos reservados
La actual legislación establece que la FNE es la única que puede pedirle al TDLC que un proceso sea reservado. Esto es que acepte que no se dé información de la apertura de la investigación a las partes. El ente antimonopolios, dependiendo del tipo de investigación y qué tan esencial sea el mantener en secreto o no la causa, autoriza o no.
Un ejemplo de proceso reservado es el que lleva a cabo la FNE respecto de los supermercados Walmart, Unimarc, Jumbo, Tottus y Santa Isabel.
En este caso las compañías no sabrían cuándo se inició la investigación, debido a que practicamente todas las semanas reciben solicitudes de información de la FNE por distintos temas que monitorea la FNE.
Cabe señalar que la reserva de un proceso sólo se puede extender lo que dure el proceso de investigación y cuando la FNE la solicita debe especificar un plazo. Lo común es que sean 30 ó 60 días, aunque se han pedido ampliaciones de hasta 90 días.
Una vez que se inicia el juicio al interior del TDLC el juicio pasa a ser público, al igual que la defensa, a excepción de los documentos, cuando así las partes lo pidan.
Diligencias reservadas
La Fiscalía Nacional Económica también puede pedir que se realicen diligencias de investigación reservadas, como interceptaciones telefónicas e incautación de documentos como computadores, correos electrónicos, etc.
Esto vale sólo para aquellos casos en que la parte involucrada es acusada de colusión.
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