La Reforma al Código de Aguas está en la recta final. A mediados de enero, y tras haber generado un amplio acuerdo no solo en la Comisión Mixta, sino también en el Senado y la Cámara de Diputados, el Congreso despachó a ley la iniciativa que llevaba más de 10 años en discusión. Y pese a que solo resta el cumplimiento de un par de trámites administrativos, como su paso por el Tribunal Constitucional (TC) y posterior promulgación, hay expertos que advierten que la ley podría estancarse. Esto, por cuanto argumentan la existencia de faltas en materia constitucional en relación a la legislación minera y que, de ser verificadas por el TC, podrían dar marcha atrás al emblemático proyecto.
Carlos Claussen, secretario general de la Sociedad Nacional de Minería (Sonami) y socio del estudio Claussen y Velasco abogados, señala que a partir del artículo 56° referido a las “Aguas del minero” contenido en la reforma, “lo que se está haciendo es alterar un bien que ya había sido adquirido por parte de los titulares de las concesiones mineras” de manera inconstitucional. Lo anterior, debido a que no se respetó “la forma”, como señala, en la que esta debió ser discutida, pasando por alto un tema clave como lo son los quórums.
Carlos Claussen, secretario general de la Sonami
Así y en este contexto, Claussen explica que en materia legislativa, la industria minera está amparada bajo tres pilares fundamentales: la Constitución, la ley orgánica constitucional y el Código de Minería, de manera que “esta trilogía lo que hace es colocar barreras para que el legislador no cambie esas condiciones según el viento que sople en ese momento”. Y asimismo, se establece que cualquier modificación que se haga al status jurídico que tiene el concesionario minero sobre la mina, tiene que ser objeto de una ley orgánica constitucional (exige 4/7 de los votos), que está por sobre a una ley ordinaria (que requiere mayoría simple).
El problema, explica, es que el nuevo Código de Aguas tiene rango de ley ordinaria, por lo que en la tramitación de la reforma se vulneró la estructura jurídica que rige al sector minero.
Y a esto se suma un segundo factor de tipo administrativo: “la ley establece que las aguas subterráneas que sean descubiertas con ocasión de la explotación minera, hasta el momento, pasaban a ser parte de la misma concesión”, lo cual está reglamentado por dos cuerpos legales distintos, como son el artículo 56° del Código de Aguas y el artículo 110° del Código de Minería. Sin embargo, precisa, en este caso los parlamentarios solo realizaron modificaciones al Código de Aguas, y dejaron de lado la otra norma, lo que a su juicio evidencia una falta importante “desde el punto de vista de la lógica jurídica y del orden jurídico”.
Atribuciones de la DGA
Pero estas no son las únicas falencias que señala el secretario general de la Sonami. Agrega que mientras la Carta Magna establece que “las concesiones mineras se deben constituir por resolución judicial” -es decir, son los tribunales ordinarios de justicia los que otorgan y declaran la caducidad de los derechos de aprovechamiento- lo que hace la reforma, es entregar mayores atribuciones de fiscalización a la Dirección General de Aguas (DGA). Indica que finalmente será este organismo el que “va a decidir si las aguas son necesarias o no, y si se destinan a un uso distinto o no”, según las causales de caducidad. De manera que las empresas “van a estar a merced de lo que disponga el criterio de la DGA”, dice, y advierte que eso “introduce un tremendo factor de incertidumbre”.
“Con la norma dictada, van a venir problemas de aplicación de la discrecionalidad administrativa que en muchos casos pasan a ser arbitrariedad y aquí es donde empieza la judicialización”, alerta Claussen. Y agrerga que “el legislador que redactó esto no conoce cómo funcionan las aguas del minero”.
Según fuentes conocedoras del tema, la reforma debería ser aprobada antes de la primera quincena de febrero.
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