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Alto contrasteDF Tax | El fin del libre albedrío empresarial: el sastre tributario dictó sentencia
Por Carlos Aranís, socio de Peralta, Sandoval, Llaneza & Gutiérrez.
En estos días de fervor normativo y celo recaudador, hemos sido "iluminados" por un "emblemático primer fallo" de la Corte de Apelaciones de Concepción. Este hito, nos dicen los puristas, confirma la tesis del Servicio de Impuestos Internos (SII) contra Forestal Aurora SpA en la aplicación de la tan mentada Norma General Antielusión (NGA). No obstante, para quienes observamos el devenir de la economía con una pizca de sana distancia, surge una notable sorpresa y un matiz de ironía ante este nuevo dictamen judicial.
Resulta que, según el criterio de la Corte, si un grupo multinacional tiene el dinero para financiar una inversión en Chile, el camino "correcto" es a través del capital, y no es "legítimo optar libremente por el financiamiento por deuda". La sentencia señala que la operación de Forestal Aurora, al usar una tasa reducida del 4% para el pago de intereses a una entidad financiera internacional, "no tuvo sentido más allá del meramente tributario". La Corte se preguntó por el motivo racional de crear una entidad financiera si el dinero ya estaba disponible y la actividad financiera era la única del grupo. El problema detectado por el SII fue que la entidad financiera internacional había sido creada y era controlada por la misma sociedad dueña de la forestal. El fallo del tribunal de alzada parece haber sellado el destino del libre albedrío empresarial, una libertad que antaño se consideraba esencial para los contribuyentes al permitirles elegir entre diversas "formas, instrumentos o mecanismos" con sus propias "consecuencias tributarias". La sentencia cuestionó el motivo racional de usar una entidad financiera si el dinero ya estaba disponible, reiterando que la operación de Forestal Aurora "no tuvo sentido más allá del meramente tributario". Al parecer, la Corte ha descubierto una "nueva ley de la física empresarial" que dicta cómo, cuándo y con qué estructura debe moverse el dinero para que no sea tildado de "artificial" o, peor aún, "elusivo".
Y aquí me asalta la duda metafísica: ¿Dónde quedó la "legítima razón de negocios" que, como bien señala la doctrina y la propia circular 65/2015 del SII, permite que "la sola circunstancia de que el mismo resultado económico o jurídico se pueda obtener con otro u otros actos jurídicos que derivarían en una mayor carga tributaria no será considerada ilegítima"? ¿Acaso no es parte de la "libertad de desarrollar cualquier actividad económica" la elección de la estructura más eficiente para un negocio, incluso si ello conlleva una menor carga tributaria como "consecuencia de la ley"?
Hoy, peligrosamente, estamos bajo los ojos del fiscalizador que, investido de un "poder interpretativo" que dista mucho de ser meramente declarativo, nos dice qué negocios le "parecen" y cuáles no. De hecho, algunos expertos advierten que se ha pasado de un control de la administración a un "nuevo control de los actos del contribuyente", usando la "libertad interpretativa como una excusa para resolver a favor del interés propio de la administración".
Lo más irónico es que esta "nueva ortodoxia" parece enterrar conceptos milenarios que buscaban discernir la verdadera intención detrás de las formas. ¿Dónde queda el venerable "fraude a la ley" definido pretéritamente en el Digesto, que con tanta sabiduría distinguía entre la forma y el fondo cuando había una astuta evasión de la norma, enfatizando que lo ilícito no se vuelve lícito al cambiarle el nombre?
Este fallo sugiere que el "fraude a la ley" queda a merced de la discrecionalidad del ente fiscalizador. Ya no se trata de desentrañar complejas maniobras, sino de la "artificialidad" percibida o la mera ausencia de "resultados o efectos jurídicos o económicos relevantes... distintos de los meramente tributarios". La NGA, en este contexto, es vista como una norma interpretativa que busca el fondo fáctico del hecho gravado, no la forma. Es como si el gran sastre tributario dictara ahora no solo qué tela usar, sino también el corte exacto y el estilo de cada transacción, dejando poco espacio para la creatividad o la eficiencia.
La "buena fe" del contribuyente, un principio rector, el cual presume que la forma elegida se corresponde con la naturaleza del negocio, ahora parece una presunción que se desvirtúa si la "forma o denominación" elegida no se condice con la "naturaleza jurídica de los hechos" según la nueva visión del SII.
En definitiva, con fallos como este, que al confundir la legítima auditoría con la "guía económica", permiten que la discrecionalidad impere sobre la indispensable certeza jurídica, se dibuja un paisaje preocupante. Si hasta para la elección de las estructuras de financiamiento se dictamina lo que es "legítimo", suprimiendo la "razonable opción de conductas y alternativas contempladas en la legislación tributaria", ¿qué margen de iniciativa y libertad empresarial quedará? Este pronunciamiento, al enfatizar la "artificialidad" de una operación por su presunta falta de sentido más allá de lo meramente tributario, no solo redefine la elusión, sino que establece un precedente que convierte la autonomía de los negocios en una mera sombra, supeditada a la visión interpretativa del fiscalizador de turno.
Ejemplos como el fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción son una verdadera interpelación a la esencia misma del derecho tributario, instándonos a reflexionar sobre la necesidad de "filtros institucionales rigurosos" y "criterios interpretativos estables" que salvaguarden la predictibilidad y la justicia. Solo con mayor certeza jurídica y respeto por la legítima libertad de elección de los contribuyentes, podrá Chile aspirar a ser nuevamente el "jaguar de América Latina", para que su rugido vuelva a inspirar la confianza y el dinamismo global, en lugar de un débil maullido de resignación y la incómoda sensación de que la libertad económica pende de un hilo fiscal.
